On sait que les actions de préférence (art L 228-11 du Code de commerce) remplacent les anciennes actions à droit particulier, du type actions à dividende prioritaire sans droit de vote, certificats d'investissement, actions de priorité, etc. Ces derniers titres ont vocation à disparaître, soit de leur "mort naturelle" soit par transformation en actions de préférence.
"il n’y a plus qu’une seule catégorie d’actions à droits particuliers"
Il ne subsistera donc plus qu'une seule catégorie, dont la terminologie évoque les "prefered shares" utilisées en droit anglo-saxon.
En matière de transmission d'entreprise, il existe un domaine où les actions de préférence auront naturellement leur place, c'est celui des LBO. Mais on peut également leur trouver une utilisation dans des schémas qui ne font pas appel aux techniques des LBO, notamment dans le cas de transmissions familiales.
"il n’y a plus qu’une seule catégorie d’actions à droits particuliers"
Il ne subsistera donc plus qu'une seule catégorie, dont la terminologie évoque les "prefered shares" utilisées en droit anglo-saxon.
En matière de transmission d'entreprise, il existe un domaine où les actions de préférence auront naturellement leur place, c'est celui des LBO. Mais on peut également leur trouver une utilisation dans des schémas qui ne font pas appel aux techniques des LBO, notamment dans le cas de transmissions familiales.
Actions de préférence et LBO
Les fonds d'investissement qui participent aux LBO recherchent des titres qui leur donneront certains avantages, afin de protéger leur investissement. Ces avantages sont fréquemment inclus dans les pactes d'actionnaires, par exemple le droit à une information renforcée ou bien un droit de veto sur certaines décisions. Les droits stipulés dans un pacte d'actionnaire peuvent encore permettre d'obtenir des dommages-intérêts en cas de violation par les majoritaires.
L'exercice peut cependant s'avérer délicat dans la mesure où les investisseurs n'ont pas vocation à diriger la cible dans laquelle ils ont investi, mais doivent au contraire rester de purs actionnaires sans pouvoir de direction, notamment du fait des risques considérables qu’un telle assimilation peut leur faire courir.
Ces avantages peuvent désormais être conférés aux investisseurs via des actions de préférence.
Certes, il existait avant l'ordonnance du 24 juin 2004 des actions privilégiées conférant certains droits particuliers aux investisseurs, mais leur régime était quelque peu incertain. Les actions de préférence donnent plus de droits à leurs détenteurs que n'en donnaient les anciens titres : assemblée spéciale des porteurs, possibilité de missionner un commissaires aux comptes notamment, et plus de souplesse pour la création de solutions innovantes.
L'exercice peut cependant s'avérer délicat dans la mesure où les investisseurs n'ont pas vocation à diriger la cible dans laquelle ils ont investi, mais doivent au contraire rester de purs actionnaires sans pouvoir de direction, notamment du fait des risques considérables qu’un telle assimilation peut leur faire courir.
Ces avantages peuvent désormais être conférés aux investisseurs via des actions de préférence.
Certes, il existait avant l'ordonnance du 24 juin 2004 des actions privilégiées conférant certains droits particuliers aux investisseurs, mais leur régime était quelque peu incertain. Les actions de préférence donnent plus de droits à leurs détenteurs que n'en donnaient les anciens titres : assemblée spéciale des porteurs, possibilité de missionner un commissaires aux comptes notamment, et plus de souplesse pour la création de solutions innovantes.
Actions de préférence et transmission familiale
La nouvelle institution des actions de préférence donne au juriste de nouveaux et puissants moyens dans le cadre de la transmission de l'entreprise familiale. Les problématiques ne sont pas les mêmes. Il ne s'agit plus ici de protéger un investisseur, mais d'opérer une répartition du patrimoine entre les héritiers, en assurant la continuité de l’entreprise, mais sans défavoriser les héritiers qui n’ont pas la vocation, le goût, ou la capacité de diriger l’entreprise.
En effet, il est fréquent en pratique en présence de plusieurs enfants, que seul l'un d’eux puisse reprendre l'entreprise et que le patrimoine ne comporte pas de biens permettant de désintéresser les autres enfants, c'est-à-dire de constituer une soulte.
Il y a alors un risque sérieux de voir l'entreprise péricliter en cas de donation partage, ou de voir naître un conflit successoral dû aux arbitrages hasardeux qu’on voit parfois en cette matière.
Les actions de préférence permettent désormais de donner plus facilement au successeur le pouvoir sur l’entreprise, de conserver l’unicité de la direction, tout en répartissant la valeur patrimoniale de l’entreprise ainsi que les droits à dividende de façon inégalitaire, pour compenser les autres avantages reçus. Ainsi le successeur dans la fonction de dirigeant ne reçoit que le strict nécessaire au maintien du pouvoir, et ses frères et sœurs ne sont pas lésés.
Prenons un exemple : un chef d'entreprise a quatre enfants dont un seul est intéressé par la direction opérationnelle. Aucun autre bien ne permet de compenser suffisamment la valeur de l’entreprise. Les quatre enfants ont en principe vocation à recevoir chacun 25% des actions, comportant 25% des droits de vote et la même quotité des dividendes, mais le nouveau dirigeant ne souhaite pas dépendre des décisions de ses frères et sœurs pour gérer l’entreprise.
Dans ce cas, il pourra recevoir 25% des actions, avec un droit de vote triple, mais affectées d’un droit à dividende réduit de 50% ; en contrepartie, les 3 frères et sœurs recevront chacun 25 % des actions, avec un droit de vote réduit de 66,6 % et un droit à dividendes augmenté de 16,66 % ; ainsi :
le dirigeant dispose de 75% des votes et 12,5% de dividendes ;les frères et sœurs disposent chacun de 8,33 % des votes (ensemble 25%) et de 29,16% des dividendes (ensemble 87,5%).
Dans ce cas, le dirigeant gérera seul l’entreprise. On n’oubliera pas cependant de prévoir de solides clauses de pacte concernant le vote sur les distributions de dividendes …
"deux exemples d’aménagement de la transmission familiale"
On peut, avec le même exemple, procéder à une répartition plus nuancée. Le nouveau dirigeant reçoit toujours 25% des actions, mais avec un droit de vote double, et affecté d’un droit à dividende réduit seulement d’un tiers. Ses 3 frères et sœurs reçoivent chacun 25 % des actions, avec un droit de vote réduit de 33,33 % et un droit à dividendes augmenté de 11,11 % ; ainsi :
le dirigeant dispose de 50% des votes et 16,66% de dividendes ;les frères et sœurs disposent chacun de 16,66% des votes (ensemble 50%) et de 27,75% des dividendes (ensemble 83,33%).
"combiner les techniques et faire preuve d’imagination"
Par les combinaisons des autres techniques, les possibilités offertes aux praticiens sont infinies. On pourra notamment panacher ce système par une donation-partage inégalitaire, pour augmenter encore les droits du futur dirigeant, avec une compensation seulement partielle sur d’autres biens. L'héritier appelé à gérer l'entreprise pourra aussi être favorisé dans la donation partage pour compenser le droit aux résultats majoré de ses frères et soeurs.
Il conviendra toutefois dans la plupart des cas de laisser la possibilité aux 3 héritiers "passifs" de bloquer les décisions extraordinaires et d'éviter qu'un seul des enfants ne dispose de la totalité des droits de vote.
Pour être complet, précisons que :
si les actions de préférence peuvent être dépourvues de droit de vote, c'est seulement dans la limite de 50% du capital.
dans les sociétés anonymes, à la différence des sociétés par actions simplifiées, il n'est pas possible de créer des actions de préférence à droit de vote multiple. La transformation en SAS sera alors particulièrement utile pour ouvrir encore le champ des techniques utilisables.
dans tous les cas, l'équilibre des pouvoirs au sein de la société ne doit pas être définitivement rompu du fait de la création des actions de préférence. On ne pourra par exemple pas dépouiller une assemblée générale de toutes ses prérogatives.
En effet, il est fréquent en pratique en présence de plusieurs enfants, que seul l'un d’eux puisse reprendre l'entreprise et que le patrimoine ne comporte pas de biens permettant de désintéresser les autres enfants, c'est-à-dire de constituer une soulte.
Il y a alors un risque sérieux de voir l'entreprise péricliter en cas de donation partage, ou de voir naître un conflit successoral dû aux arbitrages hasardeux qu’on voit parfois en cette matière.
Les actions de préférence permettent désormais de donner plus facilement au successeur le pouvoir sur l’entreprise, de conserver l’unicité de la direction, tout en répartissant la valeur patrimoniale de l’entreprise ainsi que les droits à dividende de façon inégalitaire, pour compenser les autres avantages reçus. Ainsi le successeur dans la fonction de dirigeant ne reçoit que le strict nécessaire au maintien du pouvoir, et ses frères et sœurs ne sont pas lésés.
Prenons un exemple : un chef d'entreprise a quatre enfants dont un seul est intéressé par la direction opérationnelle. Aucun autre bien ne permet de compenser suffisamment la valeur de l’entreprise. Les quatre enfants ont en principe vocation à recevoir chacun 25% des actions, comportant 25% des droits de vote et la même quotité des dividendes, mais le nouveau dirigeant ne souhaite pas dépendre des décisions de ses frères et sœurs pour gérer l’entreprise.
Dans ce cas, il pourra recevoir 25% des actions, avec un droit de vote triple, mais affectées d’un droit à dividende réduit de 50% ; en contrepartie, les 3 frères et sœurs recevront chacun 25 % des actions, avec un droit de vote réduit de 66,6 % et un droit à dividendes augmenté de 16,66 % ; ainsi :
le dirigeant dispose de 75% des votes et 12,5% de dividendes ;les frères et sœurs disposent chacun de 8,33 % des votes (ensemble 25%) et de 29,16% des dividendes (ensemble 87,5%).
Dans ce cas, le dirigeant gérera seul l’entreprise. On n’oubliera pas cependant de prévoir de solides clauses de pacte concernant le vote sur les distributions de dividendes …
"deux exemples d’aménagement de la transmission familiale"
On peut, avec le même exemple, procéder à une répartition plus nuancée. Le nouveau dirigeant reçoit toujours 25% des actions, mais avec un droit de vote double, et affecté d’un droit à dividende réduit seulement d’un tiers. Ses 3 frères et sœurs reçoivent chacun 25 % des actions, avec un droit de vote réduit de 33,33 % et un droit à dividendes augmenté de 11,11 % ; ainsi :
le dirigeant dispose de 50% des votes et 16,66% de dividendes ;les frères et sœurs disposent chacun de 16,66% des votes (ensemble 50%) et de 27,75% des dividendes (ensemble 83,33%).
"combiner les techniques et faire preuve d’imagination"
Par les combinaisons des autres techniques, les possibilités offertes aux praticiens sont infinies. On pourra notamment panacher ce système par une donation-partage inégalitaire, pour augmenter encore les droits du futur dirigeant, avec une compensation seulement partielle sur d’autres biens. L'héritier appelé à gérer l'entreprise pourra aussi être favorisé dans la donation partage pour compenser le droit aux résultats majoré de ses frères et soeurs.
Il conviendra toutefois dans la plupart des cas de laisser la possibilité aux 3 héritiers "passifs" de bloquer les décisions extraordinaires et d'éviter qu'un seul des enfants ne dispose de la totalité des droits de vote.
Pour être complet, précisons que :
si les actions de préférence peuvent être dépourvues de droit de vote, c'est seulement dans la limite de 50% du capital.
dans les sociétés anonymes, à la différence des sociétés par actions simplifiées, il n'est pas possible de créer des actions de préférence à droit de vote multiple. La transformation en SAS sera alors particulièrement utile pour ouvrir encore le champ des techniques utilisables.
dans tous les cas, l'équilibre des pouvoirs au sein de la société ne doit pas être définitivement rompu du fait de la création des actions de préférence. On ne pourra par exemple pas dépouiller une assemblée générale de toutes ses prérogatives.