III – LE NOUVEAU REGIME JURIDIQUE DES SEL
La gouvernance
Les dispositions antérieures, lacunaires en ce qu’elles ne prévoyaient que certaines des formes sociales possibles, sont remplacées par des dispositions plus exhaustives.
La gouvernance des SEL est réservée aux associés exerçants. Les articles 58 à 62 prévoient en effet que doivent être des « associés exerçant leur activité au sein de la société » : (i) les gérants des SELARL (art. 58), (ii) les membres du directoire, le président du conseil de surveillance, deux tiers des membres du conseil de surveillance, ou, les directeurs généraux, le président, et deux tiers des membres du conseil d'administration des SELAFA (art. 59), (iii) le président et les dirigeants des SELAS (art. 61) et enfin (iv) le gérant, le président du conseil de surveillance et deux tiers des membres du conseil de surveillance des SELCA (art. 62).
Dans la version antérieure de l’ordonnance, telle que soumise au Conseil d’Etat, les règles générales relatives à la gouvernance des SEL faisaient référence à la notion de « professionnel exerçant », ce qui conduisait à réserver la gouvernance des SEL à des personnes physiques. Le CNB avait alerté la DGE sur cette difficulté et le Conseil d’Etat a modifié la rédaction de ces articles pour viser désormais « les associés exerçants ».
On signalera enfin que pour les professions juridiques et judiciaires, l'article 83 prévoit que lorsque plus de la moitié du capital et des droits de vote est détenue par l’une quelconque des professions juridique ou judiciaire, n’exerçant pas la profession constituant l’objet social de la société, la gouvernance n’est plus réservée aux associés exerçants leur profession dans la société, sauf qu’il doit en rester au moins un : « […] le conseil d'administration ou le conseil de surveillance de la société comprend au moins un membre ayant la qualité d'associé exerçant au sein de la société. »
Le contrôle des ordres
Très brièvement, on évoquera cette nouvelle mesure, souhaitée par les professions ayant (trop) ouvert le capital de leur sociétés d’exercice, et qui s’impose aux autres professions, sans leur être vraiment nécessaire. L’article 44 prévoit désormais l’obligation d’adresser à son ordre, outre la composition du capital social des droits de vote, obligation préexistante, « les conventions contenant des clauses portant sur l’organisation et les pouvoirs des organes de direction, d’administration ou de surveillance ayant fait l’objet d’une modification au cours de l’exercice écoulé ». Cet envoi doit être assuré non pas par la société mais par « les associés », ce qui suppose une volonté des pouvoirs publics de permettre l’information des ordres même en cas de résistance de la part du management.
La dépatrimonialisation : une déception partielle
Cet outil extrêmement utile a été créé d’abord pour la SCP [1] en 2011, puis intégré en 2012 par la loi Warsmann II dans la loi du 31 décembre 1990 [2]. Curieusement, la copie du dispositif de la SCP vers la SEL n’a pas été complète. La dépatrimonialisation est plus souple en matière de SCP qu’en matière de SEL. Ces deux textes comprennent en effet deux alinéas. Le second est identique dans les deux cas : il permet d’opter pour une valorisation des parts comprenant la clientèle, ou au contraire d’extourner cette valeur. Le premier alinéa est encore plus intéressant : il permet de choisir n’importe quelle valeur au gré des associés. Cependant lors de la recopie du texte dans la loi de 1990, cette faculté a été réduite au seul cas du refus d’agrément : « Pour l'application des articles L. 223-14 [3] et L. 228-24 [4]du code de commerce et par exception à l'article 1843-4 du code civil, les statuts peuvent, à l'unanimité des associés, fixer les principes et les modalités applicables à la détermination de la valeur des parts sociales. »
C’est donc un texte peu utilisable en pratique que le texte du projet d’ordonnance proposait de reconduire à l’identique. Lors de la concertation, la profession d’avocat avait demandé – et obtenu – la suppression de cette condition peu compréhensible. Hélas, lors du passage au Conseil d’État, la haute juridiction l’a réintroduite. Elle figure par conséquent dans le texte promulgué, avec une formulation légèrement différente : « Les statuts peuvent, à l'unanimité des associés, fixer les principes et les modalités applicables à la détermination de la valeur des parts sociales ou des actions en cas de cession soumise à un agrément[[5]]url:#_ftn5 . », qui emporte un élargissement des usages du texte. L’article 10 de la loi du 31 décembre 1990 était considéré comme applicable seulement dans l’hypothèse d’un refus d’agrément, cas rarissime. Désormais, dès lors qu’un agrément est nécessaire, la fixation libre de la valeur devient donc possible.
Il reste une certaine incompréhension. Pourquoi fallait-il réintroduire cette condition ? La réponse n’a rien d’évident. Et de ce fait, le texte n’est pas en adéquation avec la jurisprudence de la première chambre civile de la Cour de cassation [6], laquelle a considéré, [7], nonobstant l’article 10 dont la violation était alléguée par le pourvoi, que la stipulation d’une valeur (en l’espèce la valeur nominale) s’imposait à des associés exclus en application d’un règlement intérieur dont la force obligatoire est jugée comme renforcée par la qualité d’avocat des parties. Selon cet arrêt, par conséquent, il est possible pour les associés de choisir librement la valeur à retenir dans tel ou tel type d’opération. Il aurait été heureux de concilier le texte avec cette jurisprudence, qui fait partie d’un courant dominant accordant de plus en plus de place à la volonté contractuelle.
Le retrait capitalistique, nouvelle option statutaire
C’est une nouveauté, « l’une des mesures phares de la réforme [8] », dont l’introduction dans l’ordonnance procède d’une demande de la profession d’avocat. Désormais, l’article 57 dispose que : « A défaut de dispositions prévoyant les modalités de retrait dans les lois et règlements particuliers à chaque profession, les statuts de la société peuvent prévoir les modalités de retrait des associés de la société. »
Le lecteur se souviendra de la décision rendue le 12 décembre 2018 par la première chambre civile de la Cour de cassation [9], laquelle avait considéré que le droit de retrait capitalistique n’a pas de fondement dans les SEL. Cette opération, jusqu’alors très fréquente chez les libéraux, selon une pratique issue de la SCP, se trouvait définitivement condamnée, avec l’attendu désormais fameux suivant : « Attendu qu'à défaut de dispositions spéciales de la loi l'autorisant, un associé d'une société d'exercice libéral à responsabilité limitée d'avocats ne peut se retirer unilatéralement de la société, ni obtenir qu'une décision de justice autorise son retrait, peu important le contenu des statuts »
Le droit de retrait acquiert donc un fondement légal, et devient une faculté, pouvant être stipulée dans les statuts, et non une disposition obligatoire comme en matière de SCP. Il faudra également continuer à distinguer le retrait d’exercice du retrait capitalistique, ainsi que l’a d’ailleurs fait la cour d’appel de Caen [10] , saisie sur renvoi après cassation, par l’arrêt de 2018 précité [11] .
Il faut se féliciter de cette option, à bien réfléchir lors de la constitution d’une SEL, car il ne peut être considéré comme favorable de conserver indéfiniment un associé retiré comme associé non exerçant. Toutefois, en cas de stipulation d’une telle faculté de retrait, il est fortement conseillé de travailler également les clauses de valorisation et plus globalement les conséquences du retrait.
Suppression de la limitation applicable aux comptes-courant d’associés
L’ordonnance supprime la disposition limitative de l’article 14 L.1990 relative aux comptes d’associés dont le détail relevait du décret n°92-704 du 23 juillet 1992. Pour rappel, l’associé exerçant ne pouvait mettre à disposition de la société une somme supérieure à trois fois le montant de sa participation au capital ; et une fois pour l’associé non exerçant. Désormais, cette limitation ne s’applique plus qu’aux seules professions de santé (Ord. n° 2023-77, 8 févr. 2023, art. 73). On rappellera également que cette règle était et reste dépourvue de toute sanction.
La RCP
L’article 43 maintient la règle figurant auparavant à l’article 16 de la loi de 1990, selon laquelle chaque associé répond sur l’ensemble de son patrimoine des actes professionnels qu’il accomplit, la société étant solidairement responsable avec lui. Cette règle n’était pas dupliquée pour les SEDC de type « loi croissance », créant ainsi une différence de régime qui disparait également avec les SEDC non soumises à l’ordonnance. L’absence d’obligation indéfinie aux dettes avait entraîné un vrai questionnement du marché, notamment chez les avocats, dont certaines activités sont particulièrement périlleuses en matière de RCP.
Mais même si la loi ne le prévoit pas, il est fort douteux qu’un professionnel libéral puisse échapper à sa responsabilité professionnelle en déclarant sa cessation des paiements. En effet, la Cour de cassation s’est prononcée à deux reprises, dans des affaires concernant des sociétés de commissaires aux comptes, en jugeant que le commissaire aux comptes agissant en qualité d’associé, d’actionnaire ou de dirigeant d’une société titulaire d’un mandat de commissaire aux comptes, répond personnellement des actes professionnels qu’il accomplit au nom de cette société, quelle qu’en soit la forme. Il s’agissait dans les deux espèces de sociétés par actions [12]. La décision serait vraisemblablement identique, quelle que soit la PLR concernée. Par conséquent, l’intégration des SEDC soumises à l’ordonnance dans le régime de l’article 43 ne modifie pas la situation des professionnels.
Toujours pas de « fonds libéral »
Autre occasion manquée : la création de la notion légale de fonds libéral. L’ordonnance PLR était pourtant le véhicule idoine [13], et cette notion se serait parfaitement intégrée dans les définitions du Livre 1er. Du coup, on trouve encore à l’article 29, la mention totalement obsolète [14] de « l’apport d'un droit de présentation à la société… », alors que la notion de fonds libéral aurait pu être utilement employée [15].
Les dispositions antérieures, lacunaires en ce qu’elles ne prévoyaient que certaines des formes sociales possibles, sont remplacées par des dispositions plus exhaustives.
La gouvernance des SEL est réservée aux associés exerçants. Les articles 58 à 62 prévoient en effet que doivent être des « associés exerçant leur activité au sein de la société » : (i) les gérants des SELARL (art. 58), (ii) les membres du directoire, le président du conseil de surveillance, deux tiers des membres du conseil de surveillance, ou, les directeurs généraux, le président, et deux tiers des membres du conseil d'administration des SELAFA (art. 59), (iii) le président et les dirigeants des SELAS (art. 61) et enfin (iv) le gérant, le président du conseil de surveillance et deux tiers des membres du conseil de surveillance des SELCA (art. 62).
Dans la version antérieure de l’ordonnance, telle que soumise au Conseil d’Etat, les règles générales relatives à la gouvernance des SEL faisaient référence à la notion de « professionnel exerçant », ce qui conduisait à réserver la gouvernance des SEL à des personnes physiques. Le CNB avait alerté la DGE sur cette difficulté et le Conseil d’Etat a modifié la rédaction de ces articles pour viser désormais « les associés exerçants ».
On signalera enfin que pour les professions juridiques et judiciaires, l'article 83 prévoit que lorsque plus de la moitié du capital et des droits de vote est détenue par l’une quelconque des professions juridique ou judiciaire, n’exerçant pas la profession constituant l’objet social de la société, la gouvernance n’est plus réservée aux associés exerçants leur profession dans la société, sauf qu’il doit en rester au moins un : « […] le conseil d'administration ou le conseil de surveillance de la société comprend au moins un membre ayant la qualité d'associé exerçant au sein de la société. »
Le contrôle des ordres
Très brièvement, on évoquera cette nouvelle mesure, souhaitée par les professions ayant (trop) ouvert le capital de leur sociétés d’exercice, et qui s’impose aux autres professions, sans leur être vraiment nécessaire. L’article 44 prévoit désormais l’obligation d’adresser à son ordre, outre la composition du capital social des droits de vote, obligation préexistante, « les conventions contenant des clauses portant sur l’organisation et les pouvoirs des organes de direction, d’administration ou de surveillance ayant fait l’objet d’une modification au cours de l’exercice écoulé ». Cet envoi doit être assuré non pas par la société mais par « les associés », ce qui suppose une volonté des pouvoirs publics de permettre l’information des ordres même en cas de résistance de la part du management.
La dépatrimonialisation : une déception partielle
Cet outil extrêmement utile a été créé d’abord pour la SCP [1] en 2011, puis intégré en 2012 par la loi Warsmann II dans la loi du 31 décembre 1990 [2]. Curieusement, la copie du dispositif de la SCP vers la SEL n’a pas été complète. La dépatrimonialisation est plus souple en matière de SCP qu’en matière de SEL. Ces deux textes comprennent en effet deux alinéas. Le second est identique dans les deux cas : il permet d’opter pour une valorisation des parts comprenant la clientèle, ou au contraire d’extourner cette valeur. Le premier alinéa est encore plus intéressant : il permet de choisir n’importe quelle valeur au gré des associés. Cependant lors de la recopie du texte dans la loi de 1990, cette faculté a été réduite au seul cas du refus d’agrément : « Pour l'application des articles L. 223-14 [3] et L. 228-24 [4]du code de commerce et par exception à l'article 1843-4 du code civil, les statuts peuvent, à l'unanimité des associés, fixer les principes et les modalités applicables à la détermination de la valeur des parts sociales. »
C’est donc un texte peu utilisable en pratique que le texte du projet d’ordonnance proposait de reconduire à l’identique. Lors de la concertation, la profession d’avocat avait demandé – et obtenu – la suppression de cette condition peu compréhensible. Hélas, lors du passage au Conseil d’État, la haute juridiction l’a réintroduite. Elle figure par conséquent dans le texte promulgué, avec une formulation légèrement différente : « Les statuts peuvent, à l'unanimité des associés, fixer les principes et les modalités applicables à la détermination de la valeur des parts sociales ou des actions en cas de cession soumise à un agrément[[5]]url:#_ftn5 . », qui emporte un élargissement des usages du texte. L’article 10 de la loi du 31 décembre 1990 était considéré comme applicable seulement dans l’hypothèse d’un refus d’agrément, cas rarissime. Désormais, dès lors qu’un agrément est nécessaire, la fixation libre de la valeur devient donc possible.
Il reste une certaine incompréhension. Pourquoi fallait-il réintroduire cette condition ? La réponse n’a rien d’évident. Et de ce fait, le texte n’est pas en adéquation avec la jurisprudence de la première chambre civile de la Cour de cassation [6], laquelle a considéré, [7], nonobstant l’article 10 dont la violation était alléguée par le pourvoi, que la stipulation d’une valeur (en l’espèce la valeur nominale) s’imposait à des associés exclus en application d’un règlement intérieur dont la force obligatoire est jugée comme renforcée par la qualité d’avocat des parties. Selon cet arrêt, par conséquent, il est possible pour les associés de choisir librement la valeur à retenir dans tel ou tel type d’opération. Il aurait été heureux de concilier le texte avec cette jurisprudence, qui fait partie d’un courant dominant accordant de plus en plus de place à la volonté contractuelle.
Le retrait capitalistique, nouvelle option statutaire
C’est une nouveauté, « l’une des mesures phares de la réforme [8] », dont l’introduction dans l’ordonnance procède d’une demande de la profession d’avocat. Désormais, l’article 57 dispose que : « A défaut de dispositions prévoyant les modalités de retrait dans les lois et règlements particuliers à chaque profession, les statuts de la société peuvent prévoir les modalités de retrait des associés de la société. »
Le lecteur se souviendra de la décision rendue le 12 décembre 2018 par la première chambre civile de la Cour de cassation [9], laquelle avait considéré que le droit de retrait capitalistique n’a pas de fondement dans les SEL. Cette opération, jusqu’alors très fréquente chez les libéraux, selon une pratique issue de la SCP, se trouvait définitivement condamnée, avec l’attendu désormais fameux suivant : « Attendu qu'à défaut de dispositions spéciales de la loi l'autorisant, un associé d'une société d'exercice libéral à responsabilité limitée d'avocats ne peut se retirer unilatéralement de la société, ni obtenir qu'une décision de justice autorise son retrait, peu important le contenu des statuts »
Le droit de retrait acquiert donc un fondement légal, et devient une faculté, pouvant être stipulée dans les statuts, et non une disposition obligatoire comme en matière de SCP. Il faudra également continuer à distinguer le retrait d’exercice du retrait capitalistique, ainsi que l’a d’ailleurs fait la cour d’appel de Caen [10] , saisie sur renvoi après cassation, par l’arrêt de 2018 précité [11] .
Il faut se féliciter de cette option, à bien réfléchir lors de la constitution d’une SEL, car il ne peut être considéré comme favorable de conserver indéfiniment un associé retiré comme associé non exerçant. Toutefois, en cas de stipulation d’une telle faculté de retrait, il est fortement conseillé de travailler également les clauses de valorisation et plus globalement les conséquences du retrait.
Suppression de la limitation applicable aux comptes-courant d’associés
L’ordonnance supprime la disposition limitative de l’article 14 L.1990 relative aux comptes d’associés dont le détail relevait du décret n°92-704 du 23 juillet 1992. Pour rappel, l’associé exerçant ne pouvait mettre à disposition de la société une somme supérieure à trois fois le montant de sa participation au capital ; et une fois pour l’associé non exerçant. Désormais, cette limitation ne s’applique plus qu’aux seules professions de santé (Ord. n° 2023-77, 8 févr. 2023, art. 73). On rappellera également que cette règle était et reste dépourvue de toute sanction.
La RCP
L’article 43 maintient la règle figurant auparavant à l’article 16 de la loi de 1990, selon laquelle chaque associé répond sur l’ensemble de son patrimoine des actes professionnels qu’il accomplit, la société étant solidairement responsable avec lui. Cette règle n’était pas dupliquée pour les SEDC de type « loi croissance », créant ainsi une différence de régime qui disparait également avec les SEDC non soumises à l’ordonnance. L’absence d’obligation indéfinie aux dettes avait entraîné un vrai questionnement du marché, notamment chez les avocats, dont certaines activités sont particulièrement périlleuses en matière de RCP.
Mais même si la loi ne le prévoit pas, il est fort douteux qu’un professionnel libéral puisse échapper à sa responsabilité professionnelle en déclarant sa cessation des paiements. En effet, la Cour de cassation s’est prononcée à deux reprises, dans des affaires concernant des sociétés de commissaires aux comptes, en jugeant que le commissaire aux comptes agissant en qualité d’associé, d’actionnaire ou de dirigeant d’une société titulaire d’un mandat de commissaire aux comptes, répond personnellement des actes professionnels qu’il accomplit au nom de cette société, quelle qu’en soit la forme. Il s’agissait dans les deux espèces de sociétés par actions [12]. La décision serait vraisemblablement identique, quelle que soit la PLR concernée. Par conséquent, l’intégration des SEDC soumises à l’ordonnance dans le régime de l’article 43 ne modifie pas la situation des professionnels.
Toujours pas de « fonds libéral »
Autre occasion manquée : la création de la notion légale de fonds libéral. L’ordonnance PLR était pourtant le véhicule idoine [13], et cette notion se serait parfaitement intégrée dans les définitions du Livre 1er. Du coup, on trouve encore à l’article 29, la mention totalement obsolète [14] de « l’apport d'un droit de présentation à la société… », alors que la notion de fonds libéral aurait pu être utilement employée [15].
[[1]] Alinéas 3 et 4 de l’article 10 de la loi n° 66-879 de 29 nov. 1966, créés par la loi n°2011-331 du 28 mars 2011
[[2]] Alinéas 1 et 2 de l’article 10 de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990, créées par la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012
[[3]] Dispositions en matière d’agrément dans les SARL
[[4]] Dispositions en matière d’agrément dans les sociétés par actions
[[5]] Article 52 de l ’ordonnance
[[6]] En ce sens, R. Mortier, op. préc. Fiche n°7
[[7]] Civ. 1re, 22 sept. 2021, De Gaulle Fleurance, n° 20-15.817, Dalloz actualités, 12 oct. 2021, obs. Ph. Touzet ; Rev. sociétés 2022. 28, note J.-M. Garinot et R. Vabres ; RTD com. 2021. 856, obs. J. Moury ; Gaz. Pal. 14 déc. 2021, n° 430f8, p. 80, note D. Gallois-Cochet ; BJS nov. 2021, n° 200m8, p. 23, note J.-F. Barbièri ; JCP E 2021. 1053, note B. Brignon.
[[8]] B .Dondero, op. préc.
[[9]] Cass. Civ. 1ère , 12 décembre 2018, n°17-12.467
[[10] Caen, 15 février 2022, n° 20-02697
[[11]] Ph. Touzet, À propos du feuilleton du droit de retrait dans les sociétés d’exercice libéral : suite et fin ?, Dalloz Actualités, 17 mars 2022
[[12]] Cass. com., 21 juin 2011, n° 10-22.790 : Bull. civ. 2011, IV, n° 102 ; JCP E 2011, 1679, note M. Roussille. – Cass. com., 23 mars 2010, n° 09-10.791 : Bull. civ. 2010, IV, n° 60
[[13]] A noter toutefois que la DACS travaille actuellement à la définition légale du fonds libéral, réclamée par le CNB lors de la concertation de l'Ordonnance
[[14]] Depuis l’arrêt Woessner Sigrand précité, cf. note 8
[[15]] J-P. Chiffaut-Moliard et B. Brignon, Défense et illustration du fonds libéral, Dalloz Actualités, 29 juin 2022