On rappelle que les sociétés commerciales sont soumises à des procédures de contrôle permettant aux actionnaires / associés de vérifier les conditions dans lesquelles certaines conventions à caractère sensible sont conclues.
Sont visées les conventions présentant un conflit d’intérêt potentiel parce que conclues, de manière directe ou indirecte, avec les dirigeants ou associés.
Ce contrôle peut être effectué à priori, notamment dans les sociétés anonymes, ou a posteriori par l’assemblée générale, cas des sociétés à responsabilité limitée par exemple.
Pour les SA à conseil d’administration, le texte de référence est l’article L 225-38 qui dispose :
« Toute convention intervenant directement ou par personne interposée entre la société et son directeur général, l'un de ses directeurs généraux délégués, l'un de ses administrateurs, l'un de ses actionnaires disposant d'une fraction des droits de vote supérieure à 10 % ou, s'il s'agit d'une société actionnaire, la société la contrôlant au sens de l'article L. 233-3, doit être soumise à l'autorisation préalable du conseil d'administration.
Il en est de même des conventions auxquelles une des personnes visées à l'alinéa précédent est indirectement intéressée.
Sont également soumises à autorisation préalable les conventions intervenant entre la société et une entreprise, si le directeur général, l'un des directeurs généraux délégués ou l'un des administrateurs de la société est propriétaire, associé indéfiniment responsable, gérant, administrateur, membre du conseil de surveillance ou, de façon générale, dirigeant de cette entreprise. »
L’ordonnance du 31 juillet 2014 prévoit trois mesures renforçant le contrôle et une mesure d’assouplissement.
1/ Motivation obligatoire des conventions règlementées
L’ordonnance ajoute l’alinéa suivant à l’article L 225-38 :
« L’autorisation préalable du conseil d’administration est motivée en justifiant de l’intérêt de la convention pour la société, notamment en précisant les conditions financières qui y sont attachées. »
Il s’agit en fait de la reprise d’une recommandation de l’autorité des marchés financiers (recommandations AMF 201205 du 2 juillet 2012) avec toutefois une petite nuance puisque l’AMF proposait de justifier de l’intérêt des conventions pour la société et des conditions financières.
Le législateur, du fait de l’emploi de l’adverbe notamment, adoucit la recommandation et laisse supposer que les dirigeant ou actionnaires intéressés pourraient se contenter d’un simple rappel des conditions financières pour faire valider une autorisation par le conseil d’administration ou le conseil de surveillance.
Dans ce cas, il s’agirait d’un coup d’épée dans l’eau.
Rappelons cependant que le contenu du rapport des commissaires aux comptes sur les conventions règlementées permet en théorie de pallier les déficiences des dirigeants puisqu’il est censé faire état, notamment, de « toutes les indications permettant aux actionnaires d’apprécier l’intérêt qui s’attachait à la conclusion des conventions et engagements analysés » (art R 225-31 du code de commerce).
L’ordonnance ne modifie pas le contenu du rapport mais rapproche les obligations des dirigeants de celles qui pèsent sur les commissaires aux comptes.
2/ Renforcement du contrôle sur les conventions conclues antérieurement et se poursuivant
Le conseil d’administration (ou le directoire) est censé communiquer au commissaire aux comptes la liste des conventions s’étant poursuivies dans le mois qui suit la clôture de l’exercice.
Il est très fréquent en pratique de se contenter du rappel des conventions antérieures, qui doit figurer obligatoirement dans le rapport spécial des commissaires aux comptes, en application de l’article R 225-30 du Code de commerce.
Cette méthode présente l’inconvénient de ne pas assurer une information suffisante du conseil d’administration, surtout dans l’hypothèse où des changements interviennent dans la composition du conseil, entre deux assemblées.
L’ordonnance impose donc (nouvel article L 225-40-1) un examen annuel par le conseil d’administration (ou le conseil de surveillance) des conventions antérieures poursuivies au cours de l’exercice.
Il faudra donc formaliser cet examen dans le cadre des procès-verbaux.
3/ Mention dans le rapport annuel du conseil d’administration de certaines conventions entre les dirigeants et les filiales
L’ordonnance ajoute une obligation d’information à la charge des dirigeant, à intégrer dans le rapport de gestion du Conseil d’administration.
Sont visées les conventions, hors conventions normales, conclues entre les dirigeants d’une société anonyme (membres du directoire ou du conseil de surveillance, administrateurs, directeurs généraux et directeurs généraux délégués) ou l’un des actionnaires disposant de plus de 10% des droits de vote et une société détenue directement ou indirectement à plus de 50 % par ladite société anonyme.
Il ne s’agit pas ici en principe de conventions soumises à autorisation, puisqu’il n’existe pas de dirigeants communs, mais d’une information sur les conventions entre les dirigeants (ou actionnaire à plus de 10%) et les filiales. Ces conventions n’ont pas à être transmises aux commissaires aux comptes, qui n’ont pas à en faire état dans leur rapport spécial.
Peut-être s’agit-il d’une première étape avant un contrôle plus renforcé sur ce type de conventions ?
Il conviendra donc d’effectuer un recensement de ces conventions pour compléter le rapport de gestion 2014.
4/ Dispense de procédure d’autorisation des conventions conclues avec des filiales à 100%
L’ordonnance n’impose plus le respect de la procédure des conventions règlementées pour les conventions conclues entre deux sociétés anonymes dont l’une détient directement ou indirectement la totalité du capital de l’autre.
L’article L 225-39 est modifié et précise que la procédure ne s’applique pas aux « conventions conclues entre deux sociétés dont l’une détient, directement ou indirectement, la totalité du capital de l’autre, le cas échéant déduction faite du nombre minimum d’actions requis pour satisfaire aux exigences de l’article 1832 du code civil ou des article L 225-1 et L 226-1 du présent code. »
En l’absence d’associé minoritaire, une telle procédure perd en effet beaucoup de sa justification.
Toutes ces dispositions entrent en vigueur dès la publication de l’ordonnance au Journal Officiel, soit le 2 août 2014.
L’article 38 de l’ordonnance précise toutefois que le conseil d’administration (ou de surveillance) pourra décider de ne pas appliquer le nouvel l’article L 225-40-1 (transmission au CA des conventions antérieures se poursuivant) pour les conventions qui seront, par application du nouvel article L 225-39, nous soumises à autorisation, c’est-à-dire les conventions conclues avec des sociétés sous contrôle total.
Sont visées les conventions présentant un conflit d’intérêt potentiel parce que conclues, de manière directe ou indirecte, avec les dirigeants ou associés.
Ce contrôle peut être effectué à priori, notamment dans les sociétés anonymes, ou a posteriori par l’assemblée générale, cas des sociétés à responsabilité limitée par exemple.
Pour les SA à conseil d’administration, le texte de référence est l’article L 225-38 qui dispose :
« Toute convention intervenant directement ou par personne interposée entre la société et son directeur général, l'un de ses directeurs généraux délégués, l'un de ses administrateurs, l'un de ses actionnaires disposant d'une fraction des droits de vote supérieure à 10 % ou, s'il s'agit d'une société actionnaire, la société la contrôlant au sens de l'article L. 233-3, doit être soumise à l'autorisation préalable du conseil d'administration.
Il en est de même des conventions auxquelles une des personnes visées à l'alinéa précédent est indirectement intéressée.
Sont également soumises à autorisation préalable les conventions intervenant entre la société et une entreprise, si le directeur général, l'un des directeurs généraux délégués ou l'un des administrateurs de la société est propriétaire, associé indéfiniment responsable, gérant, administrateur, membre du conseil de surveillance ou, de façon générale, dirigeant de cette entreprise. »
L’ordonnance du 31 juillet 2014 prévoit trois mesures renforçant le contrôle et une mesure d’assouplissement.
1/ Motivation obligatoire des conventions règlementées
L’ordonnance ajoute l’alinéa suivant à l’article L 225-38 :
« L’autorisation préalable du conseil d’administration est motivée en justifiant de l’intérêt de la convention pour la société, notamment en précisant les conditions financières qui y sont attachées. »
Il s’agit en fait de la reprise d’une recommandation de l’autorité des marchés financiers (recommandations AMF 201205 du 2 juillet 2012) avec toutefois une petite nuance puisque l’AMF proposait de justifier de l’intérêt des conventions pour la société et des conditions financières.
Le législateur, du fait de l’emploi de l’adverbe notamment, adoucit la recommandation et laisse supposer que les dirigeant ou actionnaires intéressés pourraient se contenter d’un simple rappel des conditions financières pour faire valider une autorisation par le conseil d’administration ou le conseil de surveillance.
Dans ce cas, il s’agirait d’un coup d’épée dans l’eau.
Rappelons cependant que le contenu du rapport des commissaires aux comptes sur les conventions règlementées permet en théorie de pallier les déficiences des dirigeants puisqu’il est censé faire état, notamment, de « toutes les indications permettant aux actionnaires d’apprécier l’intérêt qui s’attachait à la conclusion des conventions et engagements analysés » (art R 225-31 du code de commerce).
L’ordonnance ne modifie pas le contenu du rapport mais rapproche les obligations des dirigeants de celles qui pèsent sur les commissaires aux comptes.
2/ Renforcement du contrôle sur les conventions conclues antérieurement et se poursuivant
Le conseil d’administration (ou le directoire) est censé communiquer au commissaire aux comptes la liste des conventions s’étant poursuivies dans le mois qui suit la clôture de l’exercice.
Il est très fréquent en pratique de se contenter du rappel des conventions antérieures, qui doit figurer obligatoirement dans le rapport spécial des commissaires aux comptes, en application de l’article R 225-30 du Code de commerce.
Cette méthode présente l’inconvénient de ne pas assurer une information suffisante du conseil d’administration, surtout dans l’hypothèse où des changements interviennent dans la composition du conseil, entre deux assemblées.
L’ordonnance impose donc (nouvel article L 225-40-1) un examen annuel par le conseil d’administration (ou le conseil de surveillance) des conventions antérieures poursuivies au cours de l’exercice.
Il faudra donc formaliser cet examen dans le cadre des procès-verbaux.
3/ Mention dans le rapport annuel du conseil d’administration de certaines conventions entre les dirigeants et les filiales
L’ordonnance ajoute une obligation d’information à la charge des dirigeant, à intégrer dans le rapport de gestion du Conseil d’administration.
Sont visées les conventions, hors conventions normales, conclues entre les dirigeants d’une société anonyme (membres du directoire ou du conseil de surveillance, administrateurs, directeurs généraux et directeurs généraux délégués) ou l’un des actionnaires disposant de plus de 10% des droits de vote et une société détenue directement ou indirectement à plus de 50 % par ladite société anonyme.
Il ne s’agit pas ici en principe de conventions soumises à autorisation, puisqu’il n’existe pas de dirigeants communs, mais d’une information sur les conventions entre les dirigeants (ou actionnaire à plus de 10%) et les filiales. Ces conventions n’ont pas à être transmises aux commissaires aux comptes, qui n’ont pas à en faire état dans leur rapport spécial.
Peut-être s’agit-il d’une première étape avant un contrôle plus renforcé sur ce type de conventions ?
Il conviendra donc d’effectuer un recensement de ces conventions pour compléter le rapport de gestion 2014.
4/ Dispense de procédure d’autorisation des conventions conclues avec des filiales à 100%
L’ordonnance n’impose plus le respect de la procédure des conventions règlementées pour les conventions conclues entre deux sociétés anonymes dont l’une détient directement ou indirectement la totalité du capital de l’autre.
L’article L 225-39 est modifié et précise que la procédure ne s’applique pas aux « conventions conclues entre deux sociétés dont l’une détient, directement ou indirectement, la totalité du capital de l’autre, le cas échéant déduction faite du nombre minimum d’actions requis pour satisfaire aux exigences de l’article 1832 du code civil ou des article L 225-1 et L 226-1 du présent code. »
En l’absence d’associé minoritaire, une telle procédure perd en effet beaucoup de sa justification.
Toutes ces dispositions entrent en vigueur dès la publication de l’ordonnance au Journal Officiel, soit le 2 août 2014.
L’article 38 de l’ordonnance précise toutefois que le conseil d’administration (ou de surveillance) pourra décider de ne pas appliquer le nouvel l’article L 225-40-1 (transmission au CA des conventions antérieures se poursuivant) pour les conventions qui seront, par application du nouvel article L 225-39, nous soumises à autorisation, c’est-à-dire les conventions conclues avec des sociétés sous contrôle total.