Après un bref rappel de ce que les demandes de communication ou de production de pièces demeurent régies par les dispositions du code de procédure civile ou du code de justice administrative, les articles L.438-1 et suivants du Code de commerce énumèrent des nombreuses dérogations au régime de droit commun, afin de concilier la faveur procédurale qui est prévue au bénéfice de la victime, la protection du secret des affaires mais également le bon déroulement des procédures de transaction ou de clémence, devant l’Autorité de la concurrence et le Ministère chargé de l’économie.
L’article L.483-1 limite, tout d’abord, son applicabilité aux demandes de communication formées « par un demandeur qui allègue de manière plausible un préjudice causé par une pratique anticoncurrentielle ». On peut s’étonner que le régime de faveur prévu par cette disposition ne s’applique aucunement au défendeur, alors que celui-ci pourrait parfaitement rencontrer des difficultés pour accéder à certaines informations, par exemple lorsqu’il lui incombe de prouver que son contractant a répercuté le surcoût sur ses partenaires successifs.
Est introduit, ensuite, un concept nouveau : celui de la « catégorie de pièces » qu’une partie peut solliciter. Il s’agit, selon la définition donnée par l’article 5 de la Directive, de « catégories pertinentes de preuves, circonscrites de manière aussi précise et étroite que possible, sur la base de données factuelles raisonnablement disponibles ». L’objectif étant de simplifier l’accès aux éléments de preuve, sans contraindre le demandeur à identifier précisément chacun des documents pouvant lui être utiles.
Lorsque le juge apprécie la légitimité de la demande de communication de pièces, il doit le faire « tenant compte des intérêts légitimes des parties et des tiers », notamment afin de « concilier la mise en œuvre effective du droit à réparation, en considération de l’utilité effective des éléments de preuve » sollicités, et « la protection du caractère confidentiel de ces éléments de preuve ainsi que la préservation de l’efficacité de l’application du droit de la concurrence par les autorités compétentes ».
Les articles L.483-2 et L.483-3, ensuite, sont consacrés à la protection des pièces couvertes par le secret des affaires.
Selon la première de ces dispositions, lorsqu’une partie allègue que la communication d’un élément serait de nature à porter atteinte au secret des affaires, le juge pourra d’office ou à la demande d’une partie, « si la protection de ce secret ne peut être autrement assurée » décider que les débats auront lieu en huis clos et que la décision sera rendue hors la présence du public. Egalement, le juge pourra « déroger au principe du contradictoire, limiter la communication ou la production de la pièce à certains de ses éléments » ainsi que « restreindre l’accès à cette pièce et adapter la motivation de sa décision aux nécessités de la protection du secret des affaires, sans préjudice de l’exercice des droits de la défense ». La nouvelle partie règlementaire du Code de commerce précise, à cet égard, que la partie qui invoque l’existence du secret doit remettre au juge la version confidentielle intégrale de la pièce litigieuse, ainsi qu’une version non-confidentielle, un résumé de celle-ci et un mémoire précisant les motifs qui confèrent à son contenu le caractère d’un secret des affaires. Au vu de ces éléments, le juge statuera sans audience sur la communication ou la production de la pièce et ses modalités. En fonction de son appréciation, quant à l’existence ou non d’une atteinte au secret, à la nécessité de la pièce pour la solution du litige ou à l’exercice des droits de défense, le juge autorise, ordonne ou refuse sa communication selon les modalités qu’il fixe dans une ordonnance.
L’ordonnance de rejet ne sera susceptible de recours qu’avec la décision sur le fond. Au contraire, l’ordonnance enjoignant la communication ou la production, pourra faire l’objet d’un recours en annulation ou en réformation devant le premier président de la Cour d’appel de Paris. Le délai de recours est de 10 jours à compter de la notification de l’ordonnance. L’article R.434-6 précise les modalités procédurales pour l’introduire, étant précisé que tant ce délai que le recours exercé sont suspensifs des effets de l’ordonnance. Un délai identique est prévu pour le pourvoi en cassation introduit à l’encontre de la décision qui sera prise suite au recours devant le Premier Président de la Cour d’appel.
L’article L.483-3, quant à lui, impose un devoir de confidentialité à toute personne ayant accès à une pièce considérée par le juge comme étant « susceptible d’être couverte par le secret des affaires », toute utilisation ou divulgation de celle-ci ou de son contenu étant interdite. Cette interdiction ne trouve pas à s’appliquer, cependant, dans les rapports entre les différentes parties qui ont eu accès à la pièce en question, à l’égard des représentants des personnes morales parties à l’instance et, bien évidemment, dans les relations entre les conseils des parties et celles-ci. Cette obligation de confidentialité a une durée qui correspond, en principe, à la durée de l’instance indemnitaire, à moins qu’une juridiction ne décide, par une décision définitive, « qu’il n’existe pas de secret des affaires ». L’obligation de confidentialité prend également fin « si les informations en cause ont cessé entre temps de constituer un secret des affaires ou sont devenues aisément accessibles ».
Les articles suivants de l’ordonnance régissent la communication et la production des pièces qui figurent dans le dossier d’une autorité de concurrence.
Tout d’abord, l’article L.483-4 interdit au juge d’ordonner à l’Autorité de la concurrence, au Ministère chargé de l’économie ainsi qu’aux autorités de concurrence d’un autre Etat membre et à la Commission européenne, de produire des éléments quand les parties sont raisonnablement en mesure de les fournir de manière autonome.
L’article L.483-5, afin de préserver l’attractivité de procédures visées par cette exception, exclut ensuite la communication forcée de pièces qui contiendraient ou reproduiraient les déclarations spontanés d’une partie dans le cadre des procédures pouvant conduire à une transaction entre l’auteur de la pratique et l’autorité poursuivante, d’une procédure de clémence ou, encore, d’une des procédures accélérées prévues devant les autorités d’un autre Etat membre ou devant la Commission européenne.
Lorsque ces pièces sont produites à la procédure par une des parties, alors que celle-ci les aurait obtenues grâce à l’accès au dossier d’une autorité de concurrence, le juge a le devoir de les écarter des débats. A cette fin, il peut être alerté par une des parties de ce que la communication d’une pièce contrevient aux interdictions de l’article L.483-5. Dans ce cas, le juge procède à une analyse non contradictoire de la pièce contestée dont il prend seul connaissance. Il peut également entendre l’auteur de la pièce litigieuse et se prononcer hors la présence du public, adaptant le cas échéant la motivation de sa décision aux nécessités de protection de la confidentialité de la pièce concernée.
L’interdiction faite au juge de solliciter la communication ou la production d’une pièce s’étend également, en application de l’article L.438-8 et pendant toute la durée des procédures concernées, notamment aux informations et documents préparés par une partie ou par une autorité administrative dans le cadre d’une enquête ou d’une instruction menée par l’autorité de la concurrence, ainsi que dans le cadre des procédures de consultation sollicitées par le gouvernement.
La finalité principale de ces textes, selon les précisions du rapport au Président de la République, est d’éviter la divulgation d’une pièce pouvant comporter une auto-incrimination par la partie qui en serait à l’origine.
Il est enfin précisé que ces limitations ne s’appliquent pas aux pièces qui existent indépendamment des procédures engagées devant une autorité de concurrence, peu important que celles-ci figurent ou non au dossier de ladite autorité.
S’agissant des pièces obtenues par une partie grâce à son droit d’accès au dossier d’une autorité de concurrence, et sous la condition que le document ne viole pas les dispositions précitées, la pièce pourra être utilisée par la partie en sa possession uniquement dans le cadre d’une action visant à obtenir l’indemnisation du préjudice qui lui a été causé par une pratique anticoncurrentielle, tout autre utilisation étant à contrario interdite.
Ainsi, par exemple, une pièce figurant au dossier d’une autorité de concurrence détenue par un tiers à la procédure devant cette autorité ne pourra pas être communiquée ou produite par ce tiers à l’occasion d’une action en justice ayant pour objet l’indemnisation d’un préjudice concurrentiel et le juge devra, le cas échéant, ordonner l’écart d’une telle pièce.
Dans la partie règlementaire, le nouvel article R.775-15 sanctionne par une amende dont le montant peut aller jusqu’à 10.000 euros, sans préjudice d’éventuels dommages et intérêts, le fait de ne pas se conformer à une injonction de communication ou de production de pièces, la destruction de pièces pertinentes en vue de faire obstacle à l’action indemnitaire, ainsi que le refus de se soumettre à une injonction du juge visant à protéger des informations confidentielles.
La même disposition précise que le juge peut tirer toute conséquence, de fait ou de droit, au préjudice de la partie à l’origine d’un de ces comportements.
L’article L.483-1 limite, tout d’abord, son applicabilité aux demandes de communication formées « par un demandeur qui allègue de manière plausible un préjudice causé par une pratique anticoncurrentielle ». On peut s’étonner que le régime de faveur prévu par cette disposition ne s’applique aucunement au défendeur, alors que celui-ci pourrait parfaitement rencontrer des difficultés pour accéder à certaines informations, par exemple lorsqu’il lui incombe de prouver que son contractant a répercuté le surcoût sur ses partenaires successifs.
Est introduit, ensuite, un concept nouveau : celui de la « catégorie de pièces » qu’une partie peut solliciter. Il s’agit, selon la définition donnée par l’article 5 de la Directive, de « catégories pertinentes de preuves, circonscrites de manière aussi précise et étroite que possible, sur la base de données factuelles raisonnablement disponibles ». L’objectif étant de simplifier l’accès aux éléments de preuve, sans contraindre le demandeur à identifier précisément chacun des documents pouvant lui être utiles.
Lorsque le juge apprécie la légitimité de la demande de communication de pièces, il doit le faire « tenant compte des intérêts légitimes des parties et des tiers », notamment afin de « concilier la mise en œuvre effective du droit à réparation, en considération de l’utilité effective des éléments de preuve » sollicités, et « la protection du caractère confidentiel de ces éléments de preuve ainsi que la préservation de l’efficacité de l’application du droit de la concurrence par les autorités compétentes ».
Les articles L.483-2 et L.483-3, ensuite, sont consacrés à la protection des pièces couvertes par le secret des affaires.
Selon la première de ces dispositions, lorsqu’une partie allègue que la communication d’un élément serait de nature à porter atteinte au secret des affaires, le juge pourra d’office ou à la demande d’une partie, « si la protection de ce secret ne peut être autrement assurée » décider que les débats auront lieu en huis clos et que la décision sera rendue hors la présence du public. Egalement, le juge pourra « déroger au principe du contradictoire, limiter la communication ou la production de la pièce à certains de ses éléments » ainsi que « restreindre l’accès à cette pièce et adapter la motivation de sa décision aux nécessités de la protection du secret des affaires, sans préjudice de l’exercice des droits de la défense ». La nouvelle partie règlementaire du Code de commerce précise, à cet égard, que la partie qui invoque l’existence du secret doit remettre au juge la version confidentielle intégrale de la pièce litigieuse, ainsi qu’une version non-confidentielle, un résumé de celle-ci et un mémoire précisant les motifs qui confèrent à son contenu le caractère d’un secret des affaires. Au vu de ces éléments, le juge statuera sans audience sur la communication ou la production de la pièce et ses modalités. En fonction de son appréciation, quant à l’existence ou non d’une atteinte au secret, à la nécessité de la pièce pour la solution du litige ou à l’exercice des droits de défense, le juge autorise, ordonne ou refuse sa communication selon les modalités qu’il fixe dans une ordonnance.
L’ordonnance de rejet ne sera susceptible de recours qu’avec la décision sur le fond. Au contraire, l’ordonnance enjoignant la communication ou la production, pourra faire l’objet d’un recours en annulation ou en réformation devant le premier président de la Cour d’appel de Paris. Le délai de recours est de 10 jours à compter de la notification de l’ordonnance. L’article R.434-6 précise les modalités procédurales pour l’introduire, étant précisé que tant ce délai que le recours exercé sont suspensifs des effets de l’ordonnance. Un délai identique est prévu pour le pourvoi en cassation introduit à l’encontre de la décision qui sera prise suite au recours devant le Premier Président de la Cour d’appel.
L’article L.483-3, quant à lui, impose un devoir de confidentialité à toute personne ayant accès à une pièce considérée par le juge comme étant « susceptible d’être couverte par le secret des affaires », toute utilisation ou divulgation de celle-ci ou de son contenu étant interdite. Cette interdiction ne trouve pas à s’appliquer, cependant, dans les rapports entre les différentes parties qui ont eu accès à la pièce en question, à l’égard des représentants des personnes morales parties à l’instance et, bien évidemment, dans les relations entre les conseils des parties et celles-ci. Cette obligation de confidentialité a une durée qui correspond, en principe, à la durée de l’instance indemnitaire, à moins qu’une juridiction ne décide, par une décision définitive, « qu’il n’existe pas de secret des affaires ». L’obligation de confidentialité prend également fin « si les informations en cause ont cessé entre temps de constituer un secret des affaires ou sont devenues aisément accessibles ».
Les articles suivants de l’ordonnance régissent la communication et la production des pièces qui figurent dans le dossier d’une autorité de concurrence.
Tout d’abord, l’article L.483-4 interdit au juge d’ordonner à l’Autorité de la concurrence, au Ministère chargé de l’économie ainsi qu’aux autorités de concurrence d’un autre Etat membre et à la Commission européenne, de produire des éléments quand les parties sont raisonnablement en mesure de les fournir de manière autonome.
L’article L.483-5, afin de préserver l’attractivité de procédures visées par cette exception, exclut ensuite la communication forcée de pièces qui contiendraient ou reproduiraient les déclarations spontanés d’une partie dans le cadre des procédures pouvant conduire à une transaction entre l’auteur de la pratique et l’autorité poursuivante, d’une procédure de clémence ou, encore, d’une des procédures accélérées prévues devant les autorités d’un autre Etat membre ou devant la Commission européenne.
Lorsque ces pièces sont produites à la procédure par une des parties, alors que celle-ci les aurait obtenues grâce à l’accès au dossier d’une autorité de concurrence, le juge a le devoir de les écarter des débats. A cette fin, il peut être alerté par une des parties de ce que la communication d’une pièce contrevient aux interdictions de l’article L.483-5. Dans ce cas, le juge procède à une analyse non contradictoire de la pièce contestée dont il prend seul connaissance. Il peut également entendre l’auteur de la pièce litigieuse et se prononcer hors la présence du public, adaptant le cas échéant la motivation de sa décision aux nécessités de protection de la confidentialité de la pièce concernée.
L’interdiction faite au juge de solliciter la communication ou la production d’une pièce s’étend également, en application de l’article L.438-8 et pendant toute la durée des procédures concernées, notamment aux informations et documents préparés par une partie ou par une autorité administrative dans le cadre d’une enquête ou d’une instruction menée par l’autorité de la concurrence, ainsi que dans le cadre des procédures de consultation sollicitées par le gouvernement.
La finalité principale de ces textes, selon les précisions du rapport au Président de la République, est d’éviter la divulgation d’une pièce pouvant comporter une auto-incrimination par la partie qui en serait à l’origine.
Il est enfin précisé que ces limitations ne s’appliquent pas aux pièces qui existent indépendamment des procédures engagées devant une autorité de concurrence, peu important que celles-ci figurent ou non au dossier de ladite autorité.
S’agissant des pièces obtenues par une partie grâce à son droit d’accès au dossier d’une autorité de concurrence, et sous la condition que le document ne viole pas les dispositions précitées, la pièce pourra être utilisée par la partie en sa possession uniquement dans le cadre d’une action visant à obtenir l’indemnisation du préjudice qui lui a été causé par une pratique anticoncurrentielle, tout autre utilisation étant à contrario interdite.
Ainsi, par exemple, une pièce figurant au dossier d’une autorité de concurrence détenue par un tiers à la procédure devant cette autorité ne pourra pas être communiquée ou produite par ce tiers à l’occasion d’une action en justice ayant pour objet l’indemnisation d’un préjudice concurrentiel et le juge devra, le cas échéant, ordonner l’écart d’une telle pièce.
Dans la partie règlementaire, le nouvel article R.775-15 sanctionne par une amende dont le montant peut aller jusqu’à 10.000 euros, sans préjudice d’éventuels dommages et intérêts, le fait de ne pas se conformer à une injonction de communication ou de production de pièces, la destruction de pièces pertinentes en vue de faire obstacle à l’action indemnitaire, ainsi que le refus de se soumettre à une injonction du juge visant à protéger des informations confidentielles.
La même disposition précise que le juge peut tirer toute conséquence, de fait ou de droit, au préjudice de la partie à l’origine d’un de ces comportements.