I. POINT SUR LE SECOND PROJET DE LOI INITIATIVE ECONOMIQUE
Les entreprises de moins de 50 salariés ont créé près de 700 000 emplois entre 1994 et 2002, soit plus du tiers des emplois marchands sur la période. Partant de ce constat, le gouvernement continue sur la lancée initiée par Renaud Dutreil en 2002 et a présenté les mesures prévues pour la seconde Loi Initiative Economique.
Selon la communication présentée au Conseil des Ministres, la loi du 1er août 2003 a permis « la création de 200 000 entreprises nouvelles en 2003, en progression de 12% par rapport à 2002, soit un niveau jamais observé depuis plus de vingt ans ».
« 200 000 entreprises nouvelles en 2003 »
Pour compléter ces mesures, le texte à venir « a pour ambition d’apporter des solutions inédites à ces problèmes souvent identifiés mais qui n’ont jamais reçu jusqu’à présent de solutions satisfaisantes ».
Il est vrai que ce projet semble vouloir renverser quelques solides postulats ou préjugés.
Selon la communication présentée au Conseil des Ministres, la loi du 1er août 2003 a permis « la création de 200 000 entreprises nouvelles en 2003, en progression de 12% par rapport à 2002, soit un niveau jamais observé depuis plus de vingt ans ».
« 200 000 entreprises nouvelles en 2003 »
Pour compléter ces mesures, le texte à venir « a pour ambition d’apporter des solutions inédites à ces problèmes souvent identifiés mais qui n’ont jamais reçu jusqu’à présent de solutions satisfaisantes ».
Il est vrai que ce projet semble vouloir renverser quelques solides postulats ou préjugés.
I – une meilleure protection de l’entrepreneur et de son conjoint
Le temps est loin où l’entreprise commerciale et son dirigeant étaient considérés par la loi comme suspects. La défaillance était nécessairement fautive et le commerçant était montré du doigt et durement sanctionné. L’évolution de nos économies et les crises de ces dernières décennies ont fait place à d’autres mœurs dans lesquelles l’échec entrepreneurial est admis comme possible sans déshonneur.
«une assurance chômage pour les dirigeants »
Il reste toutefois de nombreuses rigidités dont certaines pourraient être heureusement assouplies par ce projet au nom de la « justice et de l’équité ».
On sait que les entrepreneurs n’ont pas droit à l’assurance chômage. En cas de faillite ou de cessation d’activité, ils se retrouvent sans ressource et dans certains cas saisis de leurs biens.
La première loi a institué la déclaration d’insaisissabilité, qui protège la résidence principale de l’entrepreneur. Il s’agit désormais d’instituer une assurance « perte d’activité », assimilable à l’assurance chômage, « mesure radicalement novatrice » selon les termes du projet.
Le statut du « conjoint du commerçant », bien connu des étudiants en droit, serait également amélioré par la création d’un régime de protection plus renforcé notamment du point de vue de la retraite et de la formation professionnelle.
«une assurance chômage pour les dirigeants »
Il reste toutefois de nombreuses rigidités dont certaines pourraient être heureusement assouplies par ce projet au nom de la « justice et de l’équité ».
On sait que les entrepreneurs n’ont pas droit à l’assurance chômage. En cas de faillite ou de cessation d’activité, ils se retrouvent sans ressource et dans certains cas saisis de leurs biens.
La première loi a institué la déclaration d’insaisissabilité, qui protège la résidence principale de l’entrepreneur. Il s’agit désormais d’instituer une assurance « perte d’activité », assimilable à l’assurance chômage, « mesure radicalement novatrice » selon les termes du projet.
Le statut du « conjoint du commerçant », bien connu des étudiants en droit, serait également amélioré par la création d’un régime de protection plus renforcé notamment du point de vue de la retraite et de la formation professionnelle.
II - favoriser la reprise d’entreprise
La première loi pour l’initiative économique et la dernière loi de finances rectificative ont substantiellement réduit les freins fiscaux à la transmission et à la reprise d’entreprise.
Des mesures non fiscales auront pour objet de compléter ces dispositions.
Des mesures non fiscales auront pour objet de compléter ces dispositions.
- le tutorat en entreprise appuyé sur un assouplissement des règles de cumul emploi-retraite facilitera la transmission des savoirs. Il s’agit d’une mesure particulièrement intéressante, quand on sait que l’échec d’une transmission d’entreprise est fréquemment dû à l’absence du cédant aux côtés du repreneur ;
- la création d’une prime de transmission pour encourager la reprise de fonds commerciaux ou artisanaux ;
- Enfin, la création d’un dispositif de location de parts sociales ou d’actions est envisagée, pour donner plus de souplesse aux opérations de transmission des entreprises.
III – un nouveau statut pour les entreprises personnelles
Pour amplifier l’effort en direction des petites entreprises personnelles, le texte envisage la création d’un régime dédié, « nouveau véhicule entrepreneurial simple, léger, peu contraignant et facile à mettre en œuvre » pour permettre à chacun de "se mettre à son compte".
IV – améliorer l’accès au crédit et au financement.
Le financement de l’initiative a déjà fait l’objet de la réforme de l’usure et de la création des fonds d’investissement de proximité dédiés aux PME. Le projet entend compléter ces dispositifs par la mise en place de « méthodes de financement novatrices » pour améliorer l’accès au crédit et les fonds propres des entreprises.
II. Protection des cautions
La loi du 1er août 2003 pour l’initiative économique renforce les dispositions relatives à la protection des personnes physiques qui se portent cautions envers un créancier professionnel en modifiant et complétant l’article L.341-1 du Code de la consommation.
1. mention manuscrite
La loi prévoit désormais sous peine de nullité de l’engagement l’apposition de la mention manuscrite suivante, visant à expliciter la nature et l’étendue de l’engagement : « En me portant caution de X..., dans la limite de la somme de... couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de... (NB : au lieu de la formule "outre les intérêts…" utilisée jusqu’alors), je m'engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X... n'y satisfait pas lui-même » (art. L.341-2 nouveau du Code de la consommation).
En cas de cautionnement solidaire, la formule suivante doit être ajoutée : « En renonçant au bénéfice de discussion défini à l'article 2021 du code civil et en m'obligeant solidairement avec X..., je m'engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu'il poursuive préalablement X.... » (art. L.341-3).
2. un engagement proportionné
Mesure particulièrement novatrice, de même que dans le cas des crédits à la consommation ou immobiliers, à peine de nullité de l’engagement, le créancier professionnel doit s’assurer au moment de la souscription du contrat de caution que l’engagement est bien proportionné à ses biens et revenus. A défaut, l’engagement serait nul, sauf si le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, lui permet de faire face à son obligation. (art. L.341-4)
3. cautions solidaires et renonciation au bénéfice de discussion
La solidarité et la renonciation au bénéfice de discussion ne peuvent plus être stipulées que si l’engagement de la caution est limité à un montant global, expressément et contractuellement déterminé, incluant le principal, les intérêts, les frais et accessoires (art. L.341-5).
4. information de la caution
Le créancier professionnel déjà tenu d’informer la caution de la défaillance du débiteur principal dans le mois du premier incident de paiement non régularisé est, en outre, désormais tenu de lui faire connaître, au plus tard avant le 31 mars de chaque année, le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l'année précédente au titre de l'obligation garantie, ainsi que le terme de cet engagement.
Si l'engagement est à durée indéterminée, la faculté de révocation à tout moment et les conditions dans lesquelles celle-ci est exercée doivent être rappelées à cette occasion.
A défaut, la caution ne saurait être tenue au paiement des pénalités ou intérêts de retard échus depuis la précédente information jusqu'à la date de communication de la nouvelle information (art. L.341-6 C conso).
A l’exception des dispositions concernant la mention manuscrite, ce texte est applicable aux cautionnements en cours. Malgré son insertion dans le code de la consommation, il concerne les cautionnements de dettes professionnelles par une personne physique.
1. mention manuscrite
La loi prévoit désormais sous peine de nullité de l’engagement l’apposition de la mention manuscrite suivante, visant à expliciter la nature et l’étendue de l’engagement : « En me portant caution de X..., dans la limite de la somme de... couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de... (NB : au lieu de la formule "outre les intérêts…" utilisée jusqu’alors), je m'engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X... n'y satisfait pas lui-même » (art. L.341-2 nouveau du Code de la consommation).
En cas de cautionnement solidaire, la formule suivante doit être ajoutée : « En renonçant au bénéfice de discussion défini à l'article 2021 du code civil et en m'obligeant solidairement avec X..., je m'engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu'il poursuive préalablement X.... » (art. L.341-3).
2. un engagement proportionné
Mesure particulièrement novatrice, de même que dans le cas des crédits à la consommation ou immobiliers, à peine de nullité de l’engagement, le créancier professionnel doit s’assurer au moment de la souscription du contrat de caution que l’engagement est bien proportionné à ses biens et revenus. A défaut, l’engagement serait nul, sauf si le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, lui permet de faire face à son obligation. (art. L.341-4)
3. cautions solidaires et renonciation au bénéfice de discussion
La solidarité et la renonciation au bénéfice de discussion ne peuvent plus être stipulées que si l’engagement de la caution est limité à un montant global, expressément et contractuellement déterminé, incluant le principal, les intérêts, les frais et accessoires (art. L.341-5).
4. information de la caution
Le créancier professionnel déjà tenu d’informer la caution de la défaillance du débiteur principal dans le mois du premier incident de paiement non régularisé est, en outre, désormais tenu de lui faire connaître, au plus tard avant le 31 mars de chaque année, le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l'année précédente au titre de l'obligation garantie, ainsi que le terme de cet engagement.
Si l'engagement est à durée indéterminée, la faculté de révocation à tout moment et les conditions dans lesquelles celle-ci est exercée doivent être rappelées à cette occasion.
A défaut, la caution ne saurait être tenue au paiement des pénalités ou intérêts de retard échus depuis la précédente information jusqu'à la date de communication de la nouvelle information (art. L.341-6 C conso).
A l’exception des dispositions concernant la mention manuscrite, ce texte est applicable aux cautionnements en cours. Malgré son insertion dans le code de la consommation, il concerne les cautionnements de dettes professionnelles par une personne physique.
III. Rupture des concours bancaires
L’article L. 313-12 alinéa 1 du Code monétaire et financier prévoyait déjà que tout concours à durée indéterminée qu’un établissement de crédit consent à une entreprise ne peut être réduit ou interrompu que sur notification écrite et à l’expiration d’un délai de préavis fixé lors de l’octroi du concours bancaire.
L’article 24 de la loi Dutreil complète ces dispositions en prévoyant que le délai de préavis ne pourra, sous peine de nullité de la rupture de crédit, être inférieur à une certaine durée qui sera fixée par décret pour chaque catégorie de crédits et en fonction des usages bancaires.
Par conséquent, sous l’empire de la nouvelle législation, les parties ne pourront plus écarter la nécessité d’un préavis.
L’article 24 de la loi prévoit aussi que la banque ne pourra pas être tenue pour responsable des préjudices financiers éventuellement subis par les autres créanciers de l’entreprise du fait du maintien de son engagement durant ce délai, ce qui doit permettre de réduire la frilosité du système bancaire français …
L’article 24 de la loi Dutreil complète ces dispositions en prévoyant que le délai de préavis ne pourra, sous peine de nullité de la rupture de crédit, être inférieur à une certaine durée qui sera fixée par décret pour chaque catégorie de crédits et en fonction des usages bancaires.
Par conséquent, sous l’empire de la nouvelle législation, les parties ne pourront plus écarter la nécessité d’un préavis.
L’article 24 de la loi prévoit aussi que la banque ne pourra pas être tenue pour responsable des préjudices financiers éventuellement subis par les autres créanciers de l’entreprise du fait du maintien de son engagement durant ce délai, ce qui doit permettre de réduire la frilosité du système bancaire français …
IV. La fin du capital minimum
CONSTITUER UNE SARL AVEC UN EURO
La loi n° 2003-721 du 1er août 2003 pour l’initiative économique élaborée par Renaud Dutreil, le secrétaire d'Etat aux PME, est entrée en vigueur le 5 août 2003.
La mesure phare de cette loi consiste à supprimer l'exigence d'un capital minimal dans la SARL et l'EURL. Vous pouvez désormais créer une SARL ou une EURL avec un capital de 1 euro (au lieu de 7.500 euros auparavant) et les SARL existantes peuvent réduire leur capital à hauteur de 1 euro.
« peut-on désormais faire n’importe quoi ? »
En pratique, cette mesure ne devrait cependant présenter un intérêt que pour des activités peu consommatrices de fonds propres. La facilité accordée par la loi ne signifie cependant pas que toutes les sociétés peuvent être créée avec un tel capital. D’autres textes commandent en effet la plus grande prudence sur ce point "capital" !
En d’autres termes, il faudra bien que l’entrepreneur ou les associés apportent cet argent d’une manière ou d’une autre.
QUELS SONT LES RISQUES
Il suffit de s’interroger sur ce que représente le capital social d’une société pour comprendre que cet avantage apparent, qui pourrait être un espace de liberté plus grand, ne s’avère être qu’une source de risques ou de difficultés supplémentaires pour l’entreprise et ses associés. Parmi ceux-ci nous retiendrons :
1. faire face aux dépenses et lancer l’activité
Dès sa création, la société se trouve dans l’incapacité de faire face à ses dépenses les plus basiques avec son capital, ne serait-ce que le paiement des simples formalités nécessaires à sa création.
Les associés seront très vite contraints de faire des apports en compte courant pour les besoins de l’activité.
2. relations avec les tiers et les banques
La SARL est une forme d’entreprise dans laquelle les risques financiers des associés, et donc le gage des créanciers, sont limités aux apports en capital. (contrairement à l’entreprise individuelle, à la société civile ou en nom collectif)
Dès lors, dans une SARL aussi peu capitalisée, les demandes des tiers – et notamment des banques, seront plus nombreuses sur les dépôts de garantie ou les cautions personnelles des dirigeants et associés, ce qui revient à mettre à néant la protection de la responsabilité limitée.
3. coût des capitaux investis en compte courant
La déductibilité des intérêts sur les comptes courants d’associés des personnes physiques étant plafonnée à 1,5 fois le montant du capital social, l’associé ne pourra rien déduire à ce titre si son capital est de un euro.
4. en cas de procédure collective
La possibilité légale de créer une société avec un montant de capital qui peut être insuffisant par rapport aux besoins de l’entreprise au regard de son activité ne doit pas occulter les risques qui pèsent sur la personne du dirigeant en cas de défaillance.
En cas de procédure collective, le dirigeant est en effet responsable des fautes de gestion qu’il a pu commettre et qui ont contribué à la défaillance de la société (article L. 624-3 du Code de commerce).
Or, l’insuffisance de fonds propres est régulièrement jugée comme une faute de gestion susceptible d’engager la responsabilité personnelle du dirigeant.
Dans un tel cas, il sera bien difficile de démontrer que la sous capitalisation chronique de l’entreprise n’a pas contribué à sa défaillance.
Cette mesure est plus un symbole médiatique qu’une réelle modification de l’environnement juridique.
« une mesure symbolique sans portée réelle »
Plus de liberté signifiant toujours plus de responsabilité, la création d’une société avec un euro ne doit raisonnablement être envisagée qu’appuyée d’autres ressources financières stables, comme des comptes courants bloqués par exemple.
Un business plan montrant que les ressources initiales affectées au projet (capital, comptes courants, prêts) sont suffisantes pour permettre le développement de l’activité et supporter quelques aléas sera également bien utile.
A défaut, le dirigeant prendrait un risque personnel et financier important en cas d’échec du projet de la société.
La loi n° 2003-721 du 1er août 2003 pour l’initiative économique élaborée par Renaud Dutreil, le secrétaire d'Etat aux PME, est entrée en vigueur le 5 août 2003.
La mesure phare de cette loi consiste à supprimer l'exigence d'un capital minimal dans la SARL et l'EURL. Vous pouvez désormais créer une SARL ou une EURL avec un capital de 1 euro (au lieu de 7.500 euros auparavant) et les SARL existantes peuvent réduire leur capital à hauteur de 1 euro.
« peut-on désormais faire n’importe quoi ? »
En pratique, cette mesure ne devrait cependant présenter un intérêt que pour des activités peu consommatrices de fonds propres. La facilité accordée par la loi ne signifie cependant pas que toutes les sociétés peuvent être créée avec un tel capital. D’autres textes commandent en effet la plus grande prudence sur ce point "capital" !
En d’autres termes, il faudra bien que l’entrepreneur ou les associés apportent cet argent d’une manière ou d’une autre.
QUELS SONT LES RISQUES
Il suffit de s’interroger sur ce que représente le capital social d’une société pour comprendre que cet avantage apparent, qui pourrait être un espace de liberté plus grand, ne s’avère être qu’une source de risques ou de difficultés supplémentaires pour l’entreprise et ses associés. Parmi ceux-ci nous retiendrons :
1. faire face aux dépenses et lancer l’activité
Dès sa création, la société se trouve dans l’incapacité de faire face à ses dépenses les plus basiques avec son capital, ne serait-ce que le paiement des simples formalités nécessaires à sa création.
Les associés seront très vite contraints de faire des apports en compte courant pour les besoins de l’activité.
2. relations avec les tiers et les banques
La SARL est une forme d’entreprise dans laquelle les risques financiers des associés, et donc le gage des créanciers, sont limités aux apports en capital. (contrairement à l’entreprise individuelle, à la société civile ou en nom collectif)
Dès lors, dans une SARL aussi peu capitalisée, les demandes des tiers – et notamment des banques, seront plus nombreuses sur les dépôts de garantie ou les cautions personnelles des dirigeants et associés, ce qui revient à mettre à néant la protection de la responsabilité limitée.
3. coût des capitaux investis en compte courant
La déductibilité des intérêts sur les comptes courants d’associés des personnes physiques étant plafonnée à 1,5 fois le montant du capital social, l’associé ne pourra rien déduire à ce titre si son capital est de un euro.
4. en cas de procédure collective
La possibilité légale de créer une société avec un montant de capital qui peut être insuffisant par rapport aux besoins de l’entreprise au regard de son activité ne doit pas occulter les risques qui pèsent sur la personne du dirigeant en cas de défaillance.
En cas de procédure collective, le dirigeant est en effet responsable des fautes de gestion qu’il a pu commettre et qui ont contribué à la défaillance de la société (article L. 624-3 du Code de commerce).
Or, l’insuffisance de fonds propres est régulièrement jugée comme une faute de gestion susceptible d’engager la responsabilité personnelle du dirigeant.
Dans un tel cas, il sera bien difficile de démontrer que la sous capitalisation chronique de l’entreprise n’a pas contribué à sa défaillance.
Cette mesure est plus un symbole médiatique qu’une réelle modification de l’environnement juridique.
« une mesure symbolique sans portée réelle »
Plus de liberté signifiant toujours plus de responsabilité, la création d’une société avec un euro ne doit raisonnablement être envisagée qu’appuyée d’autres ressources financières stables, comme des comptes courants bloqués par exemple.
Un business plan montrant que les ressources initiales affectées au projet (capital, comptes courants, prêts) sont suffisantes pour permettre le développement de l’activité et supporter quelques aléas sera également bien utile.
A défaut, le dirigeant prendrait un risque personnel et financier important en cas d’échec du projet de la société.
V. Le choix de la forme sociale
En fonction de l’activité et des modes d’exercice, le choix de la forme juridique de votre société s’avère crucial. En effet, un choix différent s’impose selon que vous souhaitez exercer seul ou vous associer avec d’autres personnes, selon le montant initial que vous souhaitez apporter, selon l’étendue de la responsabilité que vous acceptez de supporter, les nécessités du développement et du financement de la croissance, etc.
Le tableau ci-dessous récapitule les principales caractéristiques de chaque forme sociale :
Le tableau ci-dessous récapitule les principales caractéristiques de chaque forme sociale :
VI. Domiciliation des entreprises
Les nouvelles règles de domiciliation des entreprises paraissent bien obscures et on peut s’interroger sur l’effectivité réelle de ce texte :
1. Les dispositions les plus favorables de la loi ne sont applicables que si aucune « disposition législative ou contractuelle ne s’y oppose ». Or, dans la quasi-totalité des cas, le droit de l’urbanisme (dans les villes de plus de 10.000 habitants) et les baux ou les règlements de copropriété contiennent des clauses contraires.
2. La loi introduit des différences de traitement entre les entreprises individuelles et les personnes morales qui n’apparaissent pas justifiées. On y verra en tous cas une raison supplémentaire d’inciter les créateurs à choisir la société.
Notamment, la domiciliation collective n’est plus autorisée pour l’entrepreneur individuel (exclusion implicite du Code de commerce) et n’est désormais réservée qu’aux personnes morales.
« des différences de traitement non justifiées »
3. Ces nouvelles règles d’application, qui paraissent de prime abord comme une simplification, sont en fait d’une rare complexité, aggravée par l’application cumulative des règles du Code de la construction et de l’habitation et de celles du Code de commerce.
Nous avons tenté d’y voir clair. Nous vous présentons une analyse inédite du nouveau droit positif en la matière, qui contient tout de même quelques innovations.
I. LES REGLES DE DOMICILIATION
Avant la loi du 1er août 2003, seules les personnes physiques pouvaient domicilier leur entreprise, au moment de son immatriculation, pour une durée maximale de deux ans.
La loi du 1er août 2003 distingue désormais les entrepreneurs individuels et les personnes morales.
1.1. les personnes physiques (L 123-10 du Code de commerce)
Le principe est désormais celui d’une domiciliation possible au domicile personnel sans limitation de durée si aucune disposition législative ou contractuelle ne s’y oppose.
Le locataire pourra déclarer le local d’habitation à titre d’adresse exclusive de l’entreprise si celle-ci n’a pas d’établissement fixe. Mais la domiciliation collective est supprimée pour les entreprises individuelles.
1.2. les personnes morales (L 123-11-1 du Code de commerce)
Les sociétés pourront désormais être domiciliées à l’adresse de leur représentant légal sans limitation de durée si aucune disposition législative ou contractuelle ne s’y oppose.
« sans limitation de durée »
Dans le cas contraire (c'est-à-dire si une disposition législative ou contractuelle s’y oppose – il faudra y penser dans les baux !) la domiciliation est néanmoins possible pour une durée limitée à cinq ans.
Une telle domiciliation sera permise aussi bien au cours de la vie sociale qu’au moment de la création, ce qui constitue une différence notable avec l’ancien régime.
1.3. règles communes
La domiciliation ne doit pas entraîner un changement de destination de l’immeuble, ni l’application du statut des baux commerciaux.
Elle devra faire l’objet d’une notification par écrit au bailleur, au syndicat de copropriété ou au représentant de l’ensemble immobilier, avant toute demande d’immatriculation
II. L’EXERCICE DE L’ACTIVITE AU DOMICILE
Avant la loi du 1er août 2003, le Code de commerce ne contenait aucune disposition au sujet de l’activité et l’interdiction était implicite.
Il restait possible bien sûr de demander selon les dispositions du droit de l’urbanisme la modification de la destination des locaux, nécessitant l’accord de l’administration et celui du bailleur, mais cette disposition ne pouvait concerner que les entrepreneurs individuels.
La loi du 1er août 2003 modifie les dispositions des articles L 123-10 et L 123-11–1 du Code de commerce pour unifier à ce sujet le régime des personnes physiques et morales.
Le principe posé par ces textes est la possibilité d’exercer une activité sans limitation de durée, encore une fois si aucune disposition législative ou stipulation contractuelle ne s’y oppose.
Dans les grandes villes subsistent les dispositions de l’article L.631-7-3 de Code de la construction et de l’habitation qui a pour objet de limiter la modification de la destination des locaux d’habitation à Paris, région parisienne et dans les communes de plus de 10.000 habitants.
Ce texte est toutefois modifié pour permettre l’exercice de l’activité au domicile aux dirigeants de société, et non plus seulement aux entrepreneurs individuels. Là est l’essentielle novation du texte.
Les conditions restent inchangées : l’activité doit être exercée uniquement par les occupants du local d’habitation, et il est toujours interdit d’y recevoir des marchandises, de la clientèle ou des employés.
Nous vous proposons ci après un résumé de ces dispositions sous la forme des deux tableaux ci-dessous.
1. Les dispositions les plus favorables de la loi ne sont applicables que si aucune « disposition législative ou contractuelle ne s’y oppose ». Or, dans la quasi-totalité des cas, le droit de l’urbanisme (dans les villes de plus de 10.000 habitants) et les baux ou les règlements de copropriété contiennent des clauses contraires.
2. La loi introduit des différences de traitement entre les entreprises individuelles et les personnes morales qui n’apparaissent pas justifiées. On y verra en tous cas une raison supplémentaire d’inciter les créateurs à choisir la société.
Notamment, la domiciliation collective n’est plus autorisée pour l’entrepreneur individuel (exclusion implicite du Code de commerce) et n’est désormais réservée qu’aux personnes morales.
« des différences de traitement non justifiées »
3. Ces nouvelles règles d’application, qui paraissent de prime abord comme une simplification, sont en fait d’une rare complexité, aggravée par l’application cumulative des règles du Code de la construction et de l’habitation et de celles du Code de commerce.
Nous avons tenté d’y voir clair. Nous vous présentons une analyse inédite du nouveau droit positif en la matière, qui contient tout de même quelques innovations.
I. LES REGLES DE DOMICILIATION
Avant la loi du 1er août 2003, seules les personnes physiques pouvaient domicilier leur entreprise, au moment de son immatriculation, pour une durée maximale de deux ans.
La loi du 1er août 2003 distingue désormais les entrepreneurs individuels et les personnes morales.
1.1. les personnes physiques (L 123-10 du Code de commerce)
Le principe est désormais celui d’une domiciliation possible au domicile personnel sans limitation de durée si aucune disposition législative ou contractuelle ne s’y oppose.
Le locataire pourra déclarer le local d’habitation à titre d’adresse exclusive de l’entreprise si celle-ci n’a pas d’établissement fixe. Mais la domiciliation collective est supprimée pour les entreprises individuelles.
1.2. les personnes morales (L 123-11-1 du Code de commerce)
Les sociétés pourront désormais être domiciliées à l’adresse de leur représentant légal sans limitation de durée si aucune disposition législative ou contractuelle ne s’y oppose.
« sans limitation de durée »
Dans le cas contraire (c'est-à-dire si une disposition législative ou contractuelle s’y oppose – il faudra y penser dans les baux !) la domiciliation est néanmoins possible pour une durée limitée à cinq ans.
Une telle domiciliation sera permise aussi bien au cours de la vie sociale qu’au moment de la création, ce qui constitue une différence notable avec l’ancien régime.
1.3. règles communes
La domiciliation ne doit pas entraîner un changement de destination de l’immeuble, ni l’application du statut des baux commerciaux.
Elle devra faire l’objet d’une notification par écrit au bailleur, au syndicat de copropriété ou au représentant de l’ensemble immobilier, avant toute demande d’immatriculation
II. L’EXERCICE DE L’ACTIVITE AU DOMICILE
Avant la loi du 1er août 2003, le Code de commerce ne contenait aucune disposition au sujet de l’activité et l’interdiction était implicite.
Il restait possible bien sûr de demander selon les dispositions du droit de l’urbanisme la modification de la destination des locaux, nécessitant l’accord de l’administration et celui du bailleur, mais cette disposition ne pouvait concerner que les entrepreneurs individuels.
La loi du 1er août 2003 modifie les dispositions des articles L 123-10 et L 123-11–1 du Code de commerce pour unifier à ce sujet le régime des personnes physiques et morales.
Le principe posé par ces textes est la possibilité d’exercer une activité sans limitation de durée, encore une fois si aucune disposition législative ou stipulation contractuelle ne s’y oppose.
Dans les grandes villes subsistent les dispositions de l’article L.631-7-3 de Code de la construction et de l’habitation qui a pour objet de limiter la modification de la destination des locaux d’habitation à Paris, région parisienne et dans les communes de plus de 10.000 habitants.
Ce texte est toutefois modifié pour permettre l’exercice de l’activité au domicile aux dirigeants de société, et non plus seulement aux entrepreneurs individuels. Là est l’essentielle novation du texte.
Les conditions restent inchangées : l’activité doit être exercée uniquement par les occupants du local d’habitation, et il est toujours interdit d’y recevoir des marchandises, de la clientèle ou des employés.
Nous vous proposons ci après un résumé de ces dispositions sous la forme des deux tableaux ci-dessous.
VIII. Création et développement des entreprises
LES MESURES FISCALES D’INCITATION
Le législateur fiscal, comme toujours, fait de l’incitation. En favorisant tel ou tel secteur de l’activité par des réductions de taux ou des mesures de faveur, il attire l’investissement.
Deux des voies traditionnelles de cette incitation consistent à alléger les taxations des plus values réalisées par les investisseurs, et à leur permettre de mieux déduire les éventuelles conséquences négatives de l’échec.
Ces curseurs sont maniés avec plus ou moins de bonheur par les différents gouvernements.
Pour sa part, la Loi pour l'Initiative Economique envisage le développement des entreprises sous plusieurs angles : celui du chef d'entreprise et celui de l’investisseur, une même personne pouvant d'ailleurs réunir ces deux qualités. Des mesures concernent enfin les entreprises elle mêmes.
I. MESURES DESTINEES AU CHEF D’ENTREPRISE
1.1. réduction d’impôts liée aux intérêts d’emprunt
L'impossibilité de déduire les intérêts des emprunts ayant servi à l'achat des titres d'une société constitue l’une des contraintes fiscales en matière de reprise ou de création d'entreprise.
Le fisc considère en effet traditionnellement que les titres ne représentent pas un actif professionnel pour l'acquéreur, et pose en quelque sorte une présomption de "simple investissement spéculatif."
Tenant compte des inconvénients de cette situation, le législateur a donc assoupli les dispositions existantes en permettant une réduction d'impôt correspondant à une partie des intérêts d'emprunt, à condition que :
Ce type de disposition concernera essentiellement les TPE et PME. Il est d’ailleurs précisé que la société ne doit pas avoir réalisé un chiffre d'affaires supérieur à 40 M€ HT et avoir un total bilan n'excédant pas 27 M€.
Ce dispositif permet à un particulier de déduire une somme correspondant à 25% des intérêts supportés dans l’année.
« jusqu’à 7500 € de réduction d’impôts »
L'avantage est plafonné à 2.500 € pour un célibataire, soit 25 % d'un maximum d'intérêts de 10.000 € (le double pour un couple). Il ne peut se cumuler avec d'autres avantages fiscaux type PEA, PEE ou PPESV par exemple.
A noter toutefois que le cumul avec la réduction d'impôt pour souscription au capital de PME est possible.
Pour un célibataire on peut donc atteindre une réduction de 7.500 €, soit 25% de 20.000 € d’investissement au capital d’une PME outre les 2.500 € liés aux intérêts.
1.2. déduction des pertes en capital
Il ne s'agit pas ici de réduction d'impôt mais de déduction du revenu imposable.
Les limites de déduction ont été relevées par la loi pour l'initiative économique et portées de 15.250 € à 30.000 € pour un célibataire.
Pour éviter les fraudes, l'administration n'admet la déduction des pertes qu'à l'occasion d’une procédure collective.
Une simple cession à perte n'ouvre droit qu'à la constatation d'une moins value.
Rappelons que le régime normalement applicable aux valeurs mobilières est celui de l'imputation des moins values sur les plus values pendant une durée de 10 ans.
« une mesure insuffisamment novatrice »
Il eut été souhaitable d'aller plus loin et de permettre la déduction d'au moins une quote part des pertes en cas de cession de titres de sociétés nouvelles, notamment lorsqu'elles résultent d'une cession de bloc de contrôle ou lors d’un coup d’accordéon.
1.3. sortie anticipée de PEA
On sait que les sorties d'espèces d'un compte PEA avant un délai de cinq ans à compter du premier versement ont pour conséquence la remise en cause de l'exonération des revenus et des plus-values et la clôture anticipée du plan.
Cette sanction ne sera plus encourue lorsque les fonds débloqués seront investis dans la création ou la reprise d'une société ou entreprise individuelle, dans un délai maximum de trois mois à compter du retrait des fonds ou du rachat (contrats de capitalisation) du PEA
Curieusement, la souscription à une augmentation de capital ne permet pas de bénéficier de cette mesure, que ne vise que les souscriptions au capital initial de sociétés et les achats de parts ou actions déjà existantes.
Le titulaire du plan, son conjoint, un ascendant ou un descendant doit assurer personnellement l'exploitation ou la direction de l'entreprise créée ou reprise.
En outre, il convient de noter que le titulaire d'un PEA qui souhaiterait bénéficier de cette disposition ne pourrait plus effectuer de versement après le retrait ou le rachat.
Cette petite précision aboutit à vider la mesure d'une bonne partie de sa substance, car il faudra y réfléchir à deux fois avant de "geler" un PEA, sachant qu'un tel plan n'obtient son plein rendement qu'au bout de huit ans.
II. MESURES DESTINEES A L’INVESTISSEUR
2.1. réduction d'impôt pour souscription au capital de PME
La réduction d'impôt pour souscription au capital des PME est une mesure qui préexistait à la Loi pour l'Initiative Economique, mais son montant était tellement faible que les pouvoirs publics ont décidé de booster ce dispositif à l'occasion de cette réforme.
Son principe est simple puisqu'il consiste en une réduction d'impôt de 25% de l'investissement effectué dans une entreprise (CA<40M€ et total bilan<27M€) qu'il s'agisse d'une souscription au capital initial ou à une augmentation ultérieure.
Attention toutefois à l’obligation de conservation des titres pendant une durée de cinq ans, qui peut s'avérer contraignante à l'usage.
A compter du 1er janvier 2003, les maximums des versements ouvrant droit à réduction ont été portés à 20.000 € pour un célibataire (au lieu de 6.000 €) et 40.000 € pour un couple.
2.2. ISF
A compter du 1er janvier 2004, la valeur des parts ou actions détenues dans les PME par des non-dirigeants bénéficiera d’un abattement de 50% , à condition d’un engagement collectif de conserver les titres pendant au moins 6 ans.
III. MESURES DESTINEES A L’ENTREPRISE
3.1. exonération des plus values
Lorsqu’un exploitant réalise un chiffre d‘affaires inférieur à certains seuils, les plus values réalisées au moment de la vente du fonds de commerce (ou de la clientèle, ou d’un actif quelconque) sont exonérées de taxation.
La loi vient d’augmenter ces seuils qui passent à :
Ces règles sont applicables aux activités soumises à l’IR pour les exercices clos à compter du 1er janvier 2004.
Attention, pour bénéficier de l’exonération, il faut que l'activité ait été exercée pendant au moins 5 ans et que les chiffres soient inférieurs aux seuils pendant les deux derniers exercices.
Afin d'éviter les effets de seuil, une exonération dégressive linéaire a été mise en place qui aboutit à ne taxer les plus values à 100 % que lorsque le chiffre d'affaires excède 350.000 € pour les BIC et 126.000 € pour les BNC.
« un avantage dans les transmissions d’entreprises »
Cette mesure est à apprécier au regard des montages de transmission d'entreprise ayant recours à une location gérance par exemple.
Rappelons en effet (cf. à ce sujet notre numéro spécial TRANSMISSION D’ENTREPRISE) que la location gérance permet l'exonération des plus values d’entreprises réalisant un chiffre environ 10 fois supérieur auxdits seuils, les délais de cinq et deux ans étant alors décomptés à partir de la date de mise en location gérance.
3.2. usure
Le gouvernement espère remédier à la frilosité des banques envers les PME en supprimant la réglementation sur l'usure aux prêts accordés aux personnes morales (Code de la consommation art L 313-3 al 2).
Rappelons que pour les prêts d'une durée initiale supérieure à 2 ans à taux fixe, le seuil de l'usure est fixé à 6.48 %.
Cette disposition ne concerne pas les découverts en compte.
Le législateur fiscal, comme toujours, fait de l’incitation. En favorisant tel ou tel secteur de l’activité par des réductions de taux ou des mesures de faveur, il attire l’investissement.
Deux des voies traditionnelles de cette incitation consistent à alléger les taxations des plus values réalisées par les investisseurs, et à leur permettre de mieux déduire les éventuelles conséquences négatives de l’échec.
Ces curseurs sont maniés avec plus ou moins de bonheur par les différents gouvernements.
Pour sa part, la Loi pour l'Initiative Economique envisage le développement des entreprises sous plusieurs angles : celui du chef d'entreprise et celui de l’investisseur, une même personne pouvant d'ailleurs réunir ces deux qualités. Des mesures concernent enfin les entreprises elle mêmes.
I. MESURES DESTINEES AU CHEF D’ENTREPRISE
1.1. réduction d’impôts liée aux intérêts d’emprunt
L'impossibilité de déduire les intérêts des emprunts ayant servi à l'achat des titres d'une société constitue l’une des contraintes fiscales en matière de reprise ou de création d'entreprise.
Le fisc considère en effet traditionnellement que les titres ne représentent pas un actif professionnel pour l'acquéreur, et pose en quelque sorte une présomption de "simple investissement spéculatif."
Tenant compte des inconvénients de cette situation, le législateur a donc assoupli les dispositions existantes en permettant une réduction d'impôt correspondant à une partie des intérêts d'emprunt, à condition que :
- les titres soient conservés jusqu'au 31 décembre de la 5ème année suivant l'acquisition,
- l'acquéreur détienne la majorité des droits de vote de la société reprise,
- il exerce, à compter de l'acquisition, l'une des fonctions requises pour l'exonération d'ISF applicable aux titres détenus par les dirigeants de sociétés passibles de l'IS.
Ce type de disposition concernera essentiellement les TPE et PME. Il est d’ailleurs précisé que la société ne doit pas avoir réalisé un chiffre d'affaires supérieur à 40 M€ HT et avoir un total bilan n'excédant pas 27 M€.
Ce dispositif permet à un particulier de déduire une somme correspondant à 25% des intérêts supportés dans l’année.
« jusqu’à 7500 € de réduction d’impôts »
L'avantage est plafonné à 2.500 € pour un célibataire, soit 25 % d'un maximum d'intérêts de 10.000 € (le double pour un couple). Il ne peut se cumuler avec d'autres avantages fiscaux type PEA, PEE ou PPESV par exemple.
A noter toutefois que le cumul avec la réduction d'impôt pour souscription au capital de PME est possible.
Pour un célibataire on peut donc atteindre une réduction de 7.500 €, soit 25% de 20.000 € d’investissement au capital d’une PME outre les 2.500 € liés aux intérêts.
1.2. déduction des pertes en capital
Il ne s'agit pas ici de réduction d'impôt mais de déduction du revenu imposable.
Les limites de déduction ont été relevées par la loi pour l'initiative économique et portées de 15.250 € à 30.000 € pour un célibataire.
Pour éviter les fraudes, l'administration n'admet la déduction des pertes qu'à l'occasion d’une procédure collective.
Une simple cession à perte n'ouvre droit qu'à la constatation d'une moins value.
Rappelons que le régime normalement applicable aux valeurs mobilières est celui de l'imputation des moins values sur les plus values pendant une durée de 10 ans.
« une mesure insuffisamment novatrice »
Il eut été souhaitable d'aller plus loin et de permettre la déduction d'au moins une quote part des pertes en cas de cession de titres de sociétés nouvelles, notamment lorsqu'elles résultent d'une cession de bloc de contrôle ou lors d’un coup d’accordéon.
1.3. sortie anticipée de PEA
On sait que les sorties d'espèces d'un compte PEA avant un délai de cinq ans à compter du premier versement ont pour conséquence la remise en cause de l'exonération des revenus et des plus-values et la clôture anticipée du plan.
Cette sanction ne sera plus encourue lorsque les fonds débloqués seront investis dans la création ou la reprise d'une société ou entreprise individuelle, dans un délai maximum de trois mois à compter du retrait des fonds ou du rachat (contrats de capitalisation) du PEA
Curieusement, la souscription à une augmentation de capital ne permet pas de bénéficier de cette mesure, que ne vise que les souscriptions au capital initial de sociétés et les achats de parts ou actions déjà existantes.
Le titulaire du plan, son conjoint, un ascendant ou un descendant doit assurer personnellement l'exploitation ou la direction de l'entreprise créée ou reprise.
En outre, il convient de noter que le titulaire d'un PEA qui souhaiterait bénéficier de cette disposition ne pourrait plus effectuer de versement après le retrait ou le rachat.
Cette petite précision aboutit à vider la mesure d'une bonne partie de sa substance, car il faudra y réfléchir à deux fois avant de "geler" un PEA, sachant qu'un tel plan n'obtient son plein rendement qu'au bout de huit ans.
II. MESURES DESTINEES A L’INVESTISSEUR
2.1. réduction d'impôt pour souscription au capital de PME
La réduction d'impôt pour souscription au capital des PME est une mesure qui préexistait à la Loi pour l'Initiative Economique, mais son montant était tellement faible que les pouvoirs publics ont décidé de booster ce dispositif à l'occasion de cette réforme.
Son principe est simple puisqu'il consiste en une réduction d'impôt de 25% de l'investissement effectué dans une entreprise (CA<40M€ et total bilan<27M€) qu'il s'agisse d'une souscription au capital initial ou à une augmentation ultérieure.
Attention toutefois à l’obligation de conservation des titres pendant une durée de cinq ans, qui peut s'avérer contraignante à l'usage.
A compter du 1er janvier 2003, les maximums des versements ouvrant droit à réduction ont été portés à 20.000 € pour un célibataire (au lieu de 6.000 €) et 40.000 € pour un couple.
2.2. ISF
A compter du 1er janvier 2004, la valeur des parts ou actions détenues dans les PME par des non-dirigeants bénéficiera d’un abattement de 50% , à condition d’un engagement collectif de conserver les titres pendant au moins 6 ans.
III. MESURES DESTINEES A L’ENTREPRISE
3.1. exonération des plus values
Lorsqu’un exploitant réalise un chiffre d‘affaires inférieur à certains seuils, les plus values réalisées au moment de la vente du fonds de commerce (ou de la clientèle, ou d’un actif quelconque) sont exonérées de taxation.
La loi vient d’augmenter ces seuils qui passent à :
- 250.000 € pour les activités de vente de marchandises (BIC) au lieu de 152.600 € ;
- 90.000 € pour les activités de prestations de service (BNC) au lieu de 54.000 €.
Ces règles sont applicables aux activités soumises à l’IR pour les exercices clos à compter du 1er janvier 2004.
Attention, pour bénéficier de l’exonération, il faut que l'activité ait été exercée pendant au moins 5 ans et que les chiffres soient inférieurs aux seuils pendant les deux derniers exercices.
Afin d'éviter les effets de seuil, une exonération dégressive linéaire a été mise en place qui aboutit à ne taxer les plus values à 100 % que lorsque le chiffre d'affaires excède 350.000 € pour les BIC et 126.000 € pour les BNC.
« un avantage dans les transmissions d’entreprises »
Cette mesure est à apprécier au regard des montages de transmission d'entreprise ayant recours à une location gérance par exemple.
Rappelons en effet (cf. à ce sujet notre numéro spécial TRANSMISSION D’ENTREPRISE) que la location gérance permet l'exonération des plus values d’entreprises réalisant un chiffre environ 10 fois supérieur auxdits seuils, les délais de cinq et deux ans étant alors décomptés à partir de la date de mise en location gérance.
3.2. usure
Le gouvernement espère remédier à la frilosité des banques envers les PME en supprimant la réglementation sur l'usure aux prêts accordés aux personnes morales (Code de la consommation art L 313-3 al 2).
Rappelons que pour les prêts d'une durée initiale supérieure à 2 ans à taux fixe, le seuil de l'usure est fixé à 6.48 %.
Cette disposition ne concerne pas les découverts en compte.
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