« respecter les règles d’un "commerce honnête" »
La concurrence déloyale se distingue de la concurrence interdite. En effet, la concurrence peut être interdite entre deux entreprises par une stipulation contractuelle : une clause de non-concurrence. Mais la notion de concurrence déloyale intervient en l’absence de tout engagement contractuel entre les entreprises concernées. Les comportements typiques sont sans autre limite que celle de l’imagination humaine. Ils peuvent être cependant classés, comme le fait la jurisprudence, en différents types principaux que nous analyserons successivement.
La concurrence déloyale se distingue de la concurrence interdite. En effet, la concurrence peut être interdite entre deux entreprises par une stipulation contractuelle : une clause de non-concurrence. Mais la notion de concurrence déloyale intervient en l’absence de tout engagement contractuel entre les entreprises concernées. Les comportements typiques sont sans autre limite que celle de l’imagination humaine. Ils peuvent être cependant classés, comme le fait la jurisprudence, en différents types principaux que nous analyserons successivement.
1. la désorganisation de l’entreprise concurrente
Les cas de désorganisation de l'entreprise rivale sont nombreux. Il faut dire que l'imagination des concurrents est particulièrement fertile. Il peut s’agir de la divulgation du savoir-faire de l'entreprise concurrente (Cass. com., 24 nov. 1970 ; 8 janv. 1979), de la corruption de son personnel (CA Paris 21 mai 1952) ou de l'incitation à la grève. Mais c'est surtout le débauchage du personnel de l'entreprise concurrente qui s'avère la pratique la plus courante et donne lieu au contentieux le plus important.
En principe, les salariés peuvent décider librement de changer d’emploi et de quitter leur employeur même pour exercer un emploi chez un concurrent. Lorsque les salariés abandonnent régulièrement leurs fonctions et ne sont débiteurs d’aucune obligation de non concurrence, leur réembauchage est exempt de tout reproche.
Le débauchage consiste donc à inciter certains salariés d’un concurrent à quitter leur emploi pour les attirer dans sa propre entreprise. Pour le caractériser, les tribunaux retiennent différents indices : débauchage massif ou sélectif du personnel, concomitance des départs des salariés et de leur embauche simultanée, avantages anormalement élevés, détournement de secrets de fabrique ou d’informations privilégiés, dénigrement concomitant, etc.
« des indices de déloyauté »
Ont été jugés par exemple comme constituant un acte de concurrence déloyale : l’embauche de 30 salariés démissionnaires de son concurrent, dépassant largement la moyenne annuelle de départs de la société, en offrant des salaires de 18 à 51% supérieurs à ceux de l'ancien employeur (Cour d’appel de Paris 3 mai 2002) ; le débauchage de trois salariés du concurrent sur les six affectés aux travaux techniques, un quatrième salarié ayant suivi quatre mois plus tard, entraînant la désorganisation de l'entreprise (Cour d’appel de Paris 20 juin 2001).
Ne constitue pas en revanche une concurrence déloyale : l’embauche régulière de 4 salariés d'une entreprise concurrente sans leur proposer des conditions de salaires ou des avantages anormaux facilitant le débauchage et dans la mesure où ceux-ci avaient manifesté bien avant leur désir de quitter leur entreprise (Cour d’appel de Bordeaux 17 mars 2003) ; l'embauche de personnels libres de tout emploi et dont l'ancien employeur n'est pas protégé par une clause de non concurrence, (CA Paris 17 janvier 2003) ; le départ de six salariés en rapport avec l'effectif du groupe (2000) n'est pas significatif d'une campagne de débauchage (Cour d’appel de Rouen 19 décembre 2002).
En principe, les salariés peuvent décider librement de changer d’emploi et de quitter leur employeur même pour exercer un emploi chez un concurrent. Lorsque les salariés abandonnent régulièrement leurs fonctions et ne sont débiteurs d’aucune obligation de non concurrence, leur réembauchage est exempt de tout reproche.
Le débauchage consiste donc à inciter certains salariés d’un concurrent à quitter leur emploi pour les attirer dans sa propre entreprise. Pour le caractériser, les tribunaux retiennent différents indices : débauchage massif ou sélectif du personnel, concomitance des départs des salariés et de leur embauche simultanée, avantages anormalement élevés, détournement de secrets de fabrique ou d’informations privilégiés, dénigrement concomitant, etc.
« des indices de déloyauté »
Ont été jugés par exemple comme constituant un acte de concurrence déloyale : l’embauche de 30 salariés démissionnaires de son concurrent, dépassant largement la moyenne annuelle de départs de la société, en offrant des salaires de 18 à 51% supérieurs à ceux de l'ancien employeur (Cour d’appel de Paris 3 mai 2002) ; le débauchage de trois salariés du concurrent sur les six affectés aux travaux techniques, un quatrième salarié ayant suivi quatre mois plus tard, entraînant la désorganisation de l'entreprise (Cour d’appel de Paris 20 juin 2001).
Ne constitue pas en revanche une concurrence déloyale : l’embauche régulière de 4 salariés d'une entreprise concurrente sans leur proposer des conditions de salaires ou des avantages anormaux facilitant le débauchage et dans la mesure où ceux-ci avaient manifesté bien avant leur désir de quitter leur entreprise (Cour d’appel de Bordeaux 17 mars 2003) ; l'embauche de personnels libres de tout emploi et dont l'ancien employeur n'est pas protégé par une clause de non concurrence, (CA Paris 17 janvier 2003) ; le départ de six salariés en rapport avec l'effectif du groupe (2000) n'est pas significatif d'une campagne de débauchage (Cour d’appel de Rouen 19 décembre 2002).
2. le démarchage déloyal de la clientèle
En principe, il n’existe pas de droit privatif sur la clientèle. Ainsi, le simple démarchage de la clientèle d’un concurrent est licite dès lors qu’il n’est pas accompagné de procédés déloyaux (Cass. Com. 24 octobre 2000), ou lorsque le déplacement de la clientèle procède d’initiatives spontanées de ladite clientèle (CA Versailles 11 septembre 1997) ou lorsque les contacts commerciaux résultent du libre jeu de la concurrence (CA Aix en Provence 4 mars 2003).
Au contraire, constituent un acte de concurrence déloyale : l'annonce mensongère à la clientèle du concurrent de la cessation des activités de celui-ci (CA Paris 21 octobre 1998) ; le fait de recourir à une publicité fausse ou de nature à induire en erreur (Cass. com., 9 févr. 1966) ; le fait de revendiquer de façon mensongère la totalité d'une installation ; ou encore la prospection systématique des clients de l’entreprise concurrente ; le fait de se recommander de la société concurrente (CA Paris, 27 mai 1992).
Au contraire, constituent un acte de concurrence déloyale : l'annonce mensongère à la clientèle du concurrent de la cessation des activités de celui-ci (CA Paris 21 octobre 1998) ; le fait de recourir à une publicité fausse ou de nature à induire en erreur (Cass. com., 9 févr. 1966) ; le fait de revendiquer de façon mensongère la totalité d'une installation ; ou encore la prospection systématique des clients de l’entreprise concurrente ; le fait de se recommander de la société concurrente (CA Paris, 27 mai 1992).
3. le détournement de fichiers
En principe, les tribunaux ne font pas grief à d'anciens salariés de démarcher la clientèle qu'ils ont pu connaître dans leur précédent emploi (CA Paris, 5 mars 1987). Mais l’exploitation de fichiers clients obtenus frauduleusement constitue le moyen le plus classique de détourner la clientèle du concurrent (Cass. soc. 27 janv. 1972 ; CA Paris, 1er mars 1984 ; Cass. com., 21 févr. 1995). A noter que le détournement du fichier peut également constituer le délit de vol ou celui d’abus de confiance.
« le détournement peut aussi constituer un délit »
A été jugé comme déloyal le fait pour un agent d'assurances de démarcher de façon permanente les clients de son ancienne agence, provoquant la résiliation de tous les contrats au fur et à mesure de leur échéance (Cass. com., 18 juin 1991), ou encore est coupable de concurrence déloyale la personne, évincée de la reprise d'une société en règlement judiciaire, qui démarche systématiquement la clientèle cédée aux repreneurs (CA Rennes, 2 oct. 1986).
En revanche, ne constitue pas un détournement de fichiers : la prospection en elle-même (CA Paris, 28 avril. 1981), même si elle est le fait d'un ancien salarié (Cass. com., 9 nov. 1987 ; CA Paris, 21 janv. 1993) ou encore le fait de la part de l’ancien salarié d’un administrateur de biens d’avoir conservé un carnet d’adresses avec les noms des clients car assurant depuis dix ans la gestion de copropriétés, ce salarié connaissait à l’évidence les coordonnées des responsables (CA Paris 9 juin 1999).
« le détournement peut aussi constituer un délit »
A été jugé comme déloyal le fait pour un agent d'assurances de démarcher de façon permanente les clients de son ancienne agence, provoquant la résiliation de tous les contrats au fur et à mesure de leur échéance (Cass. com., 18 juin 1991), ou encore est coupable de concurrence déloyale la personne, évincée de la reprise d'une société en règlement judiciaire, qui démarche systématiquement la clientèle cédée aux repreneurs (CA Rennes, 2 oct. 1986).
En revanche, ne constitue pas un détournement de fichiers : la prospection en elle-même (CA Paris, 28 avril. 1981), même si elle est le fait d'un ancien salarié (Cass. com., 9 nov. 1987 ; CA Paris, 21 janv. 1993) ou encore le fait de la part de l’ancien salarié d’un administrateur de biens d’avoir conservé un carnet d’adresses avec les noms des clients car assurant depuis dix ans la gestion de copropriétés, ce salarié connaissait à l’évidence les coordonnées des responsables (CA Paris 9 juin 1999).
4. le détournement de commandes
Le détournement de commandes est topiquement le fait, pour des salariés en préavis, de retarder l'exécution de commandes afin de les reporter sur la société qu'ils ont créée. Constitue également un acte de concurrence déloyale : le fait d’exécuter à son profit les commandes d'un concurrent (Cass. com., 2 mars 1982), de démarcher des clients du concurrent après avoir cherché à leur faire croire que la nouvelle société était liée économiquement audit concurrent (CA Paris 17 mars 2000), de provoquer la résiliation des commandes (Cass. 2e civ. 23 janv. 1963), de démarcher au nom du concurrent, ou pour un ancien employé de continuer à se présenter au nom de son ex-employeur (CA Paris, 20 mars 1987), ou encore pour un agent d'assurances de faire résilier les contrats de son ancienne compagnie au profit de sociétés concurrentes (Cass. 1re civ. 27 sept. 1984).
5. la confusion
Une jurisprudence constante et abondante considère que le fait de créer, fût-ce par imprudence ou négligence, une confusion ou un risque de confusion avec l'entreprise d'un concurrent ou avec ses produits ou services constitue un acte de concurrence déloyale (CA Caen 4 février 2003).
« éviter tout risque de confusion »
Ainsi, les juges énoncent clairement qu’un « commerce honnête impose de dissiper la confusion qui peut naître dans l'esprit du public sur l'origine respective de deux produits similaires » (CA Paris, 24 mai 1960 ; CA Paris, 22 oct. 1987) et que « la concurrence cesse d'être loyale… lorsqu'elle est faussée par des procédés ou des manoeuvres ayant pour objet d'entraîner une confusion dans l'esprit de la clientèle » (CA Lyon, 23 janv. 1979).
Il peut s’agir de la copie servile ou de l’imitation de la marque, du nom commercial, des produits ou services, mais aussi de l’organisation du concurrent, de sa publicité, ou encore d’une caractéristique essentielle de ses emballages. Les juges n’exigent pas la similitude absolue : il suffit que la ressemblance crée un risque de confusion pour un client moyennement attentif (Cass. com., 6 janv. 1969 : « Nobel-bozel » et « Technobel ; CA Paris, 20 févr. 1978 « Ledoyen » et « Le doyen chinois »).
« une action qui se cumule avec la contrefaçon»
Le plus souvent, les caractéristiques et les signes distinctifs d’un produit font l’objet d’une protection légale (marque, brevet, modèle etc.). L’atteinte peut dès lors faire l’objet d’une action en contrefaçon. Dans ce cas, l’action en concurrence déloyale n’est recevable qu’à condition d’invoquer des faits distincts de ceux constituant la contrefaçon (Cass. Com.21 avril 1992).
« éviter tout risque de confusion »
Ainsi, les juges énoncent clairement qu’un « commerce honnête impose de dissiper la confusion qui peut naître dans l'esprit du public sur l'origine respective de deux produits similaires » (CA Paris, 24 mai 1960 ; CA Paris, 22 oct. 1987) et que « la concurrence cesse d'être loyale… lorsqu'elle est faussée par des procédés ou des manoeuvres ayant pour objet d'entraîner une confusion dans l'esprit de la clientèle » (CA Lyon, 23 janv. 1979).
Il peut s’agir de la copie servile ou de l’imitation de la marque, du nom commercial, des produits ou services, mais aussi de l’organisation du concurrent, de sa publicité, ou encore d’une caractéristique essentielle de ses emballages. Les juges n’exigent pas la similitude absolue : il suffit que la ressemblance crée un risque de confusion pour un client moyennement attentif (Cass. com., 6 janv. 1969 : « Nobel-bozel » et « Technobel ; CA Paris, 20 févr. 1978 « Ledoyen » et « Le doyen chinois »).
« une action qui se cumule avec la contrefaçon»
Le plus souvent, les caractéristiques et les signes distinctifs d’un produit font l’objet d’une protection légale (marque, brevet, modèle etc.). L’atteinte peut dès lors faire l’objet d’une action en contrefaçon. Dans ce cas, l’action en concurrence déloyale n’est recevable qu’à condition d’invoquer des faits distincts de ceux constituant la contrefaçon (Cass. Com.21 avril 1992).
6. Le dénigrement
Le dénigrement consiste à jeter publiquement le discrédit sur les produits, l'entreprise ou la personnalité d'un concurrent dans le but de détourner sa clientèle ou plus généralement de lui nuire dans un esprit de lucre (CA Lyon 21 mai 1974). Il faut que les concurrents dénigrés soient aisément identifiables (Cass. com., 9 juin 1980 ; CA Paris, 15 déc. 1994) et le dénigrement est constitué même si les faits révélés par l'auteur du dénigrement sont exacts.
Le dénigrement peut être direct (informations malveillantes, critiques systématiques - CA Lyon, 21 mai 1974) ; viser les méthodes du concurrent pour fabriquer ou vendre ses produits (CA Paris, 15 juin 1981) ou la personne même du chef d'entreprise, sa compétence professionnelle ou son crédit (CA Paris, 7 mai 1982) ; ou indirect (attribuer à ses produits des qualités déniées aux produits ou entreprises concurrents, par exemple).
Le dénigrement peut être direct (informations malveillantes, critiques systématiques - CA Lyon, 21 mai 1974) ; viser les méthodes du concurrent pour fabriquer ou vendre ses produits (CA Paris, 15 juin 1981) ou la personne même du chef d'entreprise, sa compétence professionnelle ou son crédit (CA Paris, 7 mai 1982) ; ou indirect (attribuer à ses produits des qualités déniées aux produits ou entreprises concurrents, par exemple).
7. Le parasitisme
Un commerçant peut chercher à s’approprier indûment la réputation d’un concurrent. Il agit alors comme un « parasite » car il s’insère dans le sillage d’une autre entreprise afin de tirer profit de son renom, de son travail, de ses efforts, de ses recherches, de ses investissements (Cass. Com. 26 janv. 1999), sans rien dépenser ou en exposant des frais bien moindres que ceux auxquels il aurait dû normalement faire face pour arriver au même résultat, s'il n'avait pas bénéficié des efforts de l'autre (CA Paris 26 février 2003).
« le parasite utilise les efforts du concurrent»
Peuvent ainsi constituer des actes de concurrence déloyale : le fait, pour un ancien distributeur exclusif d'un produit, de reproduire cet article et de le commercialiser à moindre coût sans aucun frais de conception en utilisant le savoir-faire et la réputation du fabricant. (CA Nîmes 13 septembre 2001) ; la reprise plagiaire du catalogue d’un concurrent (Cass. Com. 30 janv. 2001) ; l'utilisation de noms commerciaux ou de marques connues pour désigner d'autres produits (CA Versailles, 27 sept. 1990 « Guerlain » ; TGI Paris, 19 nov. 1992 « Porsche ») ; le rattachement à une entreprise ou à un produit afin de bénéficier de sa notoriété (CA Bordeaux, 13 oct. 1964 ; CA Paris, 28 avril 1969 ; Cass. com., 17 mai 1982).
Au contraire, ne constituent pas des agissements parasitaires : l’utilisation par un concurrent d'un savoir faire dès lors que le savoir faire est tombé dans le domaine public (CA Rennes 2 octobre 2002) ; le concurrent qui s’inspire d’une création non protégée par un droit de propriété intellectuelle et qui la reproduit en prenant soin d’éviter toute confusion entre les entreprises en concurrence (CA Paris 18 octobre 2000).
« le parasite utilise les efforts du concurrent»
Peuvent ainsi constituer des actes de concurrence déloyale : le fait, pour un ancien distributeur exclusif d'un produit, de reproduire cet article et de le commercialiser à moindre coût sans aucun frais de conception en utilisant le savoir-faire et la réputation du fabricant. (CA Nîmes 13 septembre 2001) ; la reprise plagiaire du catalogue d’un concurrent (Cass. Com. 30 janv. 2001) ; l'utilisation de noms commerciaux ou de marques connues pour désigner d'autres produits (CA Versailles, 27 sept. 1990 « Guerlain » ; TGI Paris, 19 nov. 1992 « Porsche ») ; le rattachement à une entreprise ou à un produit afin de bénéficier de sa notoriété (CA Bordeaux, 13 oct. 1964 ; CA Paris, 28 avril 1969 ; Cass. com., 17 mai 1982).
Au contraire, ne constituent pas des agissements parasitaires : l’utilisation par un concurrent d'un savoir faire dès lors que le savoir faire est tombé dans le domaine public (CA Rennes 2 octobre 2002) ; le concurrent qui s’inspire d’une création non protégée par un droit de propriété intellectuelle et qui la reproduit en prenant soin d’éviter toute confusion entre les entreprises en concurrence (CA Paris 18 octobre 2000).
8. la divulgation ou l’exploitation du savoir faire
Le savoir faire, ou « know-how », comprend l’ensemble des informations brevetables ou non, et des pratiques qui sont applicables pour l’installation ou l’exploitation d’une entreprise quelconque. Il perdrait toute valeur si une autre entreprise pouvait en avoir connaissance. Son existence est donc subordonnée à une absence de divulgation. La révélation à un tiers ou l’exploitation d’un savoir faire technique ou commercial sans l’autorisation de son titulaire constitue donc une faute, à condition cependant que les connaissances divulguées soient originales et secrètes.
« des informations obtenues à l’occasion de pourparlers»
Il en est ainsi, par exemple : d’une société qui se procure l’ensemble de la documentation technique et commerciale d’un concurrent après avoir eu, pour un temps, l’exploitation du fonds de commerce de celui-ci en location gérance (Cass. Com 29 avril 1975) ; d’une entreprise de construction qui, à l’occasion de pourparlers avec un concurrent, s’empare des procédés techniques utilisés par celui-ci et les met en œuvre sur l’un de ses chantiers (Cass. Com. 3 octobre 1978).
« des informations obtenues à l’occasion de pourparlers»
Il en est ainsi, par exemple : d’une société qui se procure l’ensemble de la documentation technique et commerciale d’un concurrent après avoir eu, pour un temps, l’exploitation du fonds de commerce de celui-ci en location gérance (Cass. Com 29 avril 1975) ; d’une entreprise de construction qui, à l’occasion de pourparlers avec un concurrent, s’empare des procédés techniques utilisés par celui-ci et les met en œuvre sur l’un de ses chantiers (Cass. Com. 3 octobre 1978).
En guise de conclusion…
Selon la formule traditionnelle, l’acte de concurrence déloyale est un acte contraire à la loyauté commerciale telle que le déterminent et le conçoivent « les usages établis et les milieux honnêtes » (Cour d’appel de Lyon 12 décembre 1950). Par conséquent, la notion de concurrence déloyale a pour fonction, non pas de limiter l’exercice de la concurrence lui-même, mais d’en éviter les abus.
« un abus du droit de libre concurrence »
Ce dossier nous a paru utile tant le contentieux en cette matière est abondant. Il faut dire que la frontière entre comportement licite et illicite est souvent ténue et qu’il peut arriver fréquemment, en dehors de cas de pure mauvaise foi, de limiter son action, la croyant à tort interdite, ou au contraire de se trouver de bonne foi, non intentionnellement, coupable de concurrence déloyale.
Nous espérons que vous pourrez grâce à ce guide éviter les erreurs. Mais attention : nous ne pouvons diffuser une information juridique sur un sujet aussi vaste et sensible sans vous recommander de consulter, au moindre doute, pour permettre une appréciation in concreto de votre situation.
« un abus du droit de libre concurrence »
Ce dossier nous a paru utile tant le contentieux en cette matière est abondant. Il faut dire que la frontière entre comportement licite et illicite est souvent ténue et qu’il peut arriver fréquemment, en dehors de cas de pure mauvaise foi, de limiter son action, la croyant à tort interdite, ou au contraire de se trouver de bonne foi, non intentionnellement, coupable de concurrence déloyale.
Nous espérons que vous pourrez grâce à ce guide éviter les erreurs. Mais attention : nous ne pouvons diffuser une information juridique sur un sujet aussi vaste et sensible sans vous recommander de consulter, au moindre doute, pour permettre une appréciation in concreto de votre situation.
Contentieux et procédures
