Au motif que « la non transmission d’entreprises saines est une source croissante de pertes d’emplois », selon l’exposé des motifs du texte, la loi nouvelle insère au livre 1er du Code de commerce un nouveau régime codifié aux articles nouveaux L. 141-23 et suite dudit code.
En application de ce texte, « lorsque le propriétaire du fonds veut le céder, les salariés en sont informés .. au plus tard deux mois avant la cession .. afin de (leur) permettre … de présenter une offre pour l’acquisition du fonds » (L 141.23). La même disposition est insérée, pour les cessions de blocs de plus de 30 % des titres de la société employeur, dans un nouveau chapitre X du titre II sur les sociétés commerciales, avec une numérotation d’ailleurs non cohérente avec le reste du code (art. L 23-10-1 et suivants …)
Si on comprend bien l’objectif du législateur, il n’en reste pas moins que ce texte, comme souvent de nos jours, semble avoir été rédigé hâtivement et que de nombreuses questions se poseront dans les contentieux qu’il ne manquera pas de susciter.
1. Une obligation d’information sous peine de nullité de la cession
Sur ce point, le texte est clair : les salariés doivent être informés deux mois avant la cession, tout salarié pouvant demander l’annulation de la cession en cas de non-respect de ce nouveau droit.
Première conséquente importante : le cessionnaire devra impérativement obtenir la preuve, par une déclaration dans l’acte, et une annexe, de l’accomplissement de la formalité, sauf à se trouver sanctionné violemment par l’annulation de la cession, avec toutes les difficultés annexes, comme celle par exemple de la récupération du prix payé et peut être déjà dépensé …
Les rédacteurs d’actes, quant à eux, courront un risque fort d’engagement de leur RCP en cas d’oubli de cette nouveauté.
Certes, l’action en annulation est encadrée dans une prescription extrêmement courte de deux mois. Notons au passage que ce délai est totalement sui generis, alors qu’on parle en même temps de simplification du droit …
A noter encore que « les salariés peuvent se faire assister par un représentant de la chambre de commerce, …des métiers ..d’agriculture .. », ce qui est à nouveau fort curieux, ces chambres n’ayant pas la vocation d’assister ni des salariés, ni des parties en justice !
Bref, c’est un texte « militant », qui ne tient guère compte de l’environnement juridique et de la cohérence, mais les praticiens que nous sommes commencent à être très habitués à cette situation.
2. Un droit de rachat ou de préemption ?
L’article L 141-23 prévoit, on l’a vu, que les salariés une fois informés, pourront « … présenter une offre pour l’acquisition du fonds ». Le principe une fois posé, de nombreuses précisons sont manquantes, le texte étant taisant sur le régime de ce droit. On ne peut donc à ce stade que se poser les questions suivantes :
Il est en tous cas certain que le texte ralentira les transactions. Le délai de deux mois est en fait un délai de blocage, pendant lequel la cession n’est pas possible, sauf à obtenir l’accord de ne pas acquérir de « chaque salarié » …
On imagine sans peine la difficulté d’obtenir un tel accord de la part de 100 % des salariés …
L’autorisation ainsi donnée, soit de façon expresse, soit par l’absence d’offre à l’issue du délai de deux mois, est valide deux ans. Mais quid si quelques mois plus tard, la cession n’a pas lieu dans les conditions initialement notifiées ? Ce qui sera le cas, à n’en pas douter, de 100% des dossiers tant la négociation de vente d’une entreprise est un exercice difficile et aléatoire.
Le texte ne dit rien sur les conséquences d’une telle situation et il y a fort à parier que la jurisprudence sera sévère avec le cédant, point qui dépend toutefois de la nature des juridictions appelées à en connaitre, point qui n’est pas tranché par le texte.
4. Mais quelle compétence ?
Point inquiétant en effet, la compétence, pour l’action en nullité de la cession, n’est pas précisée par le texte. S’agissant de salariés qui invoquent la violation d’un droit tiré de leur contrat de travail, s’agira t’il d’aller devant le conseil de prud’hommes, le TGI, ou devant le tribunal de commerce ?
Difficile de le dire à ce stade. Logiquement, ce devrait être le TGI, mais le texte présente encore une fois une grave lacune sur ce point, qui sera génératrice de contentieux sur la compétence, contentieux stérile et chronophage qu’il aurait été si simple d’éviter …
5. Les risques de la divulgation
Il faudrait donc sans doute anticiper, annoncer le plus tôt possible le projet pour se libérer de cette contrainte. Mais dans la pratique, c’est justement ce que le cédant cherche le plus possible à éviter. En outre, les salariés une fois informés ont une obligation de non divulgation , mais qui ne comporte aucune sanction ! Dans de telles conditions, les concurrents de l’entreprise « à vendre » seront bien vite informés par les personnes les mieux « intentionnées » de l’entreprise…
6. Les libéraux sont partiellement concernés
Le nouvel article L 23-10-4 du Code de commerce prévoit expressément l’application du nouveau régime aux cessions de titres de « sociétés soumises à une réglementation particulière… », dès lors qu’un au moins des salariés remplit les conditions de détention du capital, ou si la cession porte sur la portion non réglementée du capital.
Pour la cession d’une société d’avocats par exemple, le régime devra être mis en œuvre dans le seul cas de présence d’un ou plusieurs avocats salariés, puisque le capital de nos cabinets ne peut être détenu que par des professionnels en exercice ou non. Mais pour la cession d’une société d’expertise comptable, la situation sera différente puisque cette profession autorise partiellement les capitaux extérieurs.
A priori, les cessions de fonds libéraux ne sont pas concernées. On se demande bien pourquoi…
Sans doute une autre lacune de ce malheureux texte dont il faut espérer, bien vite, le toilettage ou mieux encore, l’abrogation.
En application de ce texte, « lorsque le propriétaire du fonds veut le céder, les salariés en sont informés .. au plus tard deux mois avant la cession .. afin de (leur) permettre … de présenter une offre pour l’acquisition du fonds » (L 141.23). La même disposition est insérée, pour les cessions de blocs de plus de 30 % des titres de la société employeur, dans un nouveau chapitre X du titre II sur les sociétés commerciales, avec une numérotation d’ailleurs non cohérente avec le reste du code (art. L 23-10-1 et suivants …)
Si on comprend bien l’objectif du législateur, il n’en reste pas moins que ce texte, comme souvent de nos jours, semble avoir été rédigé hâtivement et que de nombreuses questions se poseront dans les contentieux qu’il ne manquera pas de susciter.
1. Une obligation d’information sous peine de nullité de la cession
Sur ce point, le texte est clair : les salariés doivent être informés deux mois avant la cession, tout salarié pouvant demander l’annulation de la cession en cas de non-respect de ce nouveau droit.
Première conséquente importante : le cessionnaire devra impérativement obtenir la preuve, par une déclaration dans l’acte, et une annexe, de l’accomplissement de la formalité, sauf à se trouver sanctionné violemment par l’annulation de la cession, avec toutes les difficultés annexes, comme celle par exemple de la récupération du prix payé et peut être déjà dépensé …
Les rédacteurs d’actes, quant à eux, courront un risque fort d’engagement de leur RCP en cas d’oubli de cette nouveauté.
Certes, l’action en annulation est encadrée dans une prescription extrêmement courte de deux mois. Notons au passage que ce délai est totalement sui generis, alors qu’on parle en même temps de simplification du droit …
A noter encore que « les salariés peuvent se faire assister par un représentant de la chambre de commerce, …des métiers ..d’agriculture .. », ce qui est à nouveau fort curieux, ces chambres n’ayant pas la vocation d’assister ni des salariés, ni des parties en justice !
Bref, c’est un texte « militant », qui ne tient guère compte de l’environnement juridique et de la cohérence, mais les praticiens que nous sommes commencent à être très habitués à cette situation.
2. Un droit de rachat ou de préemption ?
L’article L 141-23 prévoit, on l’a vu, que les salariés une fois informés, pourront « … présenter une offre pour l’acquisition du fonds ». Le principe une fois posé, de nombreuses précisons sont manquantes, le texte étant taisant sur le régime de ce droit. On ne peut donc à ce stade que se poser les questions suivantes :
- L’offre doit-elle être faite au prix initialement prévu par l’employeur-cédant ?
- Ce prix doit-il avoir été fixé au moment de l’information ? Si le cédant anticipe de deux mois sur son projet, il est sûr que dans de nombreux cas, il ne connait pas la valeur du fonds ou des titres qui résultera de la négociation avec les acquéreurs potentiels.
- Faudra-t-il donc avoir pré-négocié, avec un tiers, qu’on écartera ensuite si les salariés décident d’acquérir …?
- Les salariés sont-ils prioritaires sur l’acquéreur tiers ? Le texte est à nouveau taisant, mais il semble bien que le législateur entende privilégier les salariés qui bénéficieraient ainsi d’une sorte de droit de préemption ?
Il est en tous cas certain que le texte ralentira les transactions. Le délai de deux mois est en fait un délai de blocage, pendant lequel la cession n’est pas possible, sauf à obtenir l’accord de ne pas acquérir de « chaque salarié » …
On imagine sans peine la difficulté d’obtenir un tel accord de la part de 100 % des salariés …
L’autorisation ainsi donnée, soit de façon expresse, soit par l’absence d’offre à l’issue du délai de deux mois, est valide deux ans. Mais quid si quelques mois plus tard, la cession n’a pas lieu dans les conditions initialement notifiées ? Ce qui sera le cas, à n’en pas douter, de 100% des dossiers tant la négociation de vente d’une entreprise est un exercice difficile et aléatoire.
Le texte ne dit rien sur les conséquences d’une telle situation et il y a fort à parier que la jurisprudence sera sévère avec le cédant, point qui dépend toutefois de la nature des juridictions appelées à en connaitre, point qui n’est pas tranché par le texte.
4. Mais quelle compétence ?
Point inquiétant en effet, la compétence, pour l’action en nullité de la cession, n’est pas précisée par le texte. S’agissant de salariés qui invoquent la violation d’un droit tiré de leur contrat de travail, s’agira t’il d’aller devant le conseil de prud’hommes, le TGI, ou devant le tribunal de commerce ?
Difficile de le dire à ce stade. Logiquement, ce devrait être le TGI, mais le texte présente encore une fois une grave lacune sur ce point, qui sera génératrice de contentieux sur la compétence, contentieux stérile et chronophage qu’il aurait été si simple d’éviter …
5. Les risques de la divulgation
Il faudrait donc sans doute anticiper, annoncer le plus tôt possible le projet pour se libérer de cette contrainte. Mais dans la pratique, c’est justement ce que le cédant cherche le plus possible à éviter. En outre, les salariés une fois informés ont une obligation de non divulgation , mais qui ne comporte aucune sanction ! Dans de telles conditions, les concurrents de l’entreprise « à vendre » seront bien vite informés par les personnes les mieux « intentionnées » de l’entreprise…
6. Les libéraux sont partiellement concernés
Le nouvel article L 23-10-4 du Code de commerce prévoit expressément l’application du nouveau régime aux cessions de titres de « sociétés soumises à une réglementation particulière… », dès lors qu’un au moins des salariés remplit les conditions de détention du capital, ou si la cession porte sur la portion non réglementée du capital.
Pour la cession d’une société d’avocats par exemple, le régime devra être mis en œuvre dans le seul cas de présence d’un ou plusieurs avocats salariés, puisque le capital de nos cabinets ne peut être détenu que par des professionnels en exercice ou non. Mais pour la cession d’une société d’expertise comptable, la situation sera différente puisque cette profession autorise partiellement les capitaux extérieurs.
A priori, les cessions de fonds libéraux ne sont pas concernées. On se demande bien pourquoi…
Sans doute une autre lacune de ce malheureux texte dont il faut espérer, bien vite, le toilettage ou mieux encore, l’abrogation.
Contentieux et procédures
