Ce principe de bon sens présente l’inconvénient majeur de laisser une place non négligeable à l’interprétation subjective et le danger, évident, est celui de l’immixtion dans la gestion.
Autrement dit, un choix stratégique - développer tel ou tel marché par exemple, ou effectuer tel ou tel investissement - ne devrait pas pouvoir être remis en cause par l’administration, sur le seul critère d’une opportunité dont elle serait seul juge.
C’est pourtant ce qu’a permis au fil du temps, le développement de la notion de «prise de risque manifestement excessif», permettant à l’administration de porter une appréciation sur les choix stratégiques eux-mêmes de l’entreprise contrôlée. Cette notion a ainsi notamment été retenue dans le cadre des opérations de trésorerie entre sociétés d’un même groupe (CE 22 janvier 2010 n°313868).
Dans la décision commentée (CE 13 juillet 2016, n° 375801), le Conseil d’Etat revire sa position et abandonne le concept de prise de risque manifestement excessif , sauf dans certaines circonstances.
Dans cette espèce, une banque italienne avait constaté des provisions au titre du risque de non recouvrement de créances qu’elle détenait sur une société, à laquelle elle avait consenti d’importants concours. L’administration a considéré qu’en octroyant ces financements, la banque avait pris un risque manifestement excessif. La Cour administrative d’appel de Versailles retenait également cette position, constatant une « prise de risque inconsidérée de la banque ».
Saisi du recours, le Conseil d’Etat précise tout d’abord que « c’est au regard du seul intérêt propre de l’entreprise que l’administration doit apprécier si les opérations litigieuses correspondent à des actes relevant d’une gestion commerciale normale. »
Il ajoute : « indépendamment du cas de détournement de fonds rendus possibles par le comportement délibéré ou la carence manifeste des dirigeants, il n’appartient pas à l’administration, dans ce cadre, de se prononcer sur l’opportunité des choix de gestion opérés par l’entreprise et notamment pas sur l’ampleur des risques pris par elle pour améliorer ses résultats. »
Les hypothèses de défaillance du contrôle interne d’une société, permettant par exemple à des salariés d’opérer des détournements de fonds, demeurent des situations de prise de risques excessifs pouvant donner lieu à redressement pour acte anormal de gestion et constituent l’exception à la nouvelle règle. Le comportement de la société générale dans l’affaire Kerviel, par exemple, pourrait entrer dans cette catégorie, si les carences sont démontrées.
En revanche, une opération qui, de par son importance relative, ne représenterait pas une prise de risques inconsidérée, pourrait néanmoins constituer un acte anormal de gestion, si elle n’est pas réalisée dans l’intérêt de l’entreprise.
Il appartient cependant à l’administration de démontrer cet absence d’intérêt. On rappellera qu’elle ne peut de ce point de vue s’appuyer sur la seule considération qu’une opération bénéficie aux associés. Ainsi, dans une opération de réduction de capital par rachat de titres à des associés, financée par un recours à l’emprunt, le juge administratif n’a pas refusé la déduction des intérêts, faute pour l’administration d’avoir recherché si l’opération avait été effectuée dans l’intérêt de la société (CE 15 février 2016 n° 376739).
Autrement dit, un choix stratégique - développer tel ou tel marché par exemple, ou effectuer tel ou tel investissement - ne devrait pas pouvoir être remis en cause par l’administration, sur le seul critère d’une opportunité dont elle serait seul juge.
C’est pourtant ce qu’a permis au fil du temps, le développement de la notion de «prise de risque manifestement excessif», permettant à l’administration de porter une appréciation sur les choix stratégiques eux-mêmes de l’entreprise contrôlée. Cette notion a ainsi notamment été retenue dans le cadre des opérations de trésorerie entre sociétés d’un même groupe (CE 22 janvier 2010 n°313868).
Dans la décision commentée (CE 13 juillet 2016, n° 375801), le Conseil d’Etat revire sa position et abandonne le concept de prise de risque manifestement excessif , sauf dans certaines circonstances.
Dans cette espèce, une banque italienne avait constaté des provisions au titre du risque de non recouvrement de créances qu’elle détenait sur une société, à laquelle elle avait consenti d’importants concours. L’administration a considéré qu’en octroyant ces financements, la banque avait pris un risque manifestement excessif. La Cour administrative d’appel de Versailles retenait également cette position, constatant une « prise de risque inconsidérée de la banque ».
Saisi du recours, le Conseil d’Etat précise tout d’abord que « c’est au regard du seul intérêt propre de l’entreprise que l’administration doit apprécier si les opérations litigieuses correspondent à des actes relevant d’une gestion commerciale normale. »
Il ajoute : « indépendamment du cas de détournement de fonds rendus possibles par le comportement délibéré ou la carence manifeste des dirigeants, il n’appartient pas à l’administration, dans ce cadre, de se prononcer sur l’opportunité des choix de gestion opérés par l’entreprise et notamment pas sur l’ampleur des risques pris par elle pour améliorer ses résultats. »
Les hypothèses de défaillance du contrôle interne d’une société, permettant par exemple à des salariés d’opérer des détournements de fonds, demeurent des situations de prise de risques excessifs pouvant donner lieu à redressement pour acte anormal de gestion et constituent l’exception à la nouvelle règle. Le comportement de la société générale dans l’affaire Kerviel, par exemple, pourrait entrer dans cette catégorie, si les carences sont démontrées.
En revanche, une opération qui, de par son importance relative, ne représenterait pas une prise de risques inconsidérée, pourrait néanmoins constituer un acte anormal de gestion, si elle n’est pas réalisée dans l’intérêt de l’entreprise.
Il appartient cependant à l’administration de démontrer cet absence d’intérêt. On rappellera qu’elle ne peut de ce point de vue s’appuyer sur la seule considération qu’une opération bénéficie aux associés. Ainsi, dans une opération de réduction de capital par rachat de titres à des associés, financée par un recours à l’emprunt, le juge administratif n’a pas refusé la déduction des intérêts, faute pour l’administration d’avoir recherché si l’opération avait été effectuée dans l’intérêt de la société (CE 15 février 2016 n° 376739).
Contentieux et procédures
