Après les attentats du 11 septembre 2001, l’Union Européenne, sous la pression des Etats-Unis, très actifs au sein du Groupe d’action financière sur le blanchiment des capitaux (GAFI), a renforcé son arsenal législatif anti blanchiment des capitaux, initialement constitué d’une directive de 19911, au moyen d’une directive du 26 octobre 20052, transposée en droit français principalement par une ordonnance du 30 janvier 20093.
La déclaration de soupçons faisait ainsi son apparition en droit français. On se souvient des débats passionnés, eu égard à la protection du secret professionnel, que l’introduction de ces mesures avait provoqués.
L’ensemble du dispositif relatif à la lutte contre le blanchiment repose sur la notion de bénéficiaire effectif de la relation d’affaires4, dont la définition a été précisée par un décret du 2 septembre 20095, codifié aux articles R 561-1 à R 561-3 du CMF.
Comment le bénéficiaire effectif est-il défini ?
Le bénéficiaire effectif est, en synthèse, toute personne physique ayant vocation à être titulaire de droits portant sur 25% au moins des biens d’une personne morale ou des biens transférés à un patrimoine fiduciaire ou à tout autre dispositif juridique comparable relevant d'un droit étranger.
Pour les sociétés, le bénéficiaire effectif est toute personne physique détenant, directement ou indirectement plus de 25% du capital ou des droits de vote de la société ou exerçant, par tout autre moyen, un pouvoir de contrôle sur les organes de gestion, d’administration ou de direction de la société, ou sur l’assemblée générale des associés.
Depuis la directive de 2005, l’arsenal législatif s’est accru.
Une nouvelle directive du 20 mai 20156, a été transposée en droit français par l’ordonnance du 1er décembre 20167 : « renforçant le dispositif français de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme. »
Aux termes de cette directive, chaque État membre devait permettre l’identification du bénéficiaire effectif des personnes morales, au moyen de la mise en place d’un registre spécifique.
Quelles sont les entités concernées par l’obligation de déclaration du bénéficiaire effectif ?
La liste est très large, et repose sur l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés.
Sont concernées (art. L.561-46 du CMF) :
Les sociétés cotées ne sont pas visées, leurs actionnaires étant par ailleurs assujettis à des obligations déclaratives en cas de franchissement de seuils (art. L.233-7 du Code de commerce).
En revanche, les filiales de sociétés cotées sont concernées, ce qui n’est pas sans créer des difficultés.
En effet, dans la mesure où la détention peut-être indirecte, les personnes physiques bénéficiaires effectifs d’une société cotée devraient en principe être déclarées par les filiales.
Le principe retenu est que les entités tenues de s’immatriculer doivent déposer un : « document relatif au bénéficiaire effectif contenant les éléments d’identification et le domicile personnel de ce dernier ainsi que les modalités du contrôle qu’il exerce » (art. L.561-46 du CMF).
Ce dépôt est effectué lors de l’immatriculation, et dans les trente jours : « suivant tout fait ou acte rendant nécessaire la rectification ou le complément des informations qui y sont mentionnées. » (art. R 561-55 CMF).
Lorsqu’on confronte la liste des entités concernées avec la notion de bénéficiaire effectif, on se rend compte de l’étendue de l’obligation de communication.
Tout pacte d’associé ou convention de vote : « assurant un pouvoir de contrôle sur les organes de gestion, d’administration ou de direction de la société ou sur l’assemblée générale des associés » doit en principe être déclaré.
La notion de pouvoir de contrôle étant subjective, on pourra utilement se référer au pouvoir de nommer ou révoquer les organes de gestion ou de surveillance.
Tous les pactes d’actionnaires soumettant la nomination d’un organe de direction à l’accord d’un investisseur minoritaire ou accordant un droit de veto devront-ils être déclarés ? L’appréciation devra se faire au cas par cas.
Bien que l’on discerne mal l’intérêt de telles déclarations au regard de la lutte contre le blanchiment ou le financement du terrorisme, ces nouvelles obligations s’inscrivent dans un mouvement général et international vers la transparence, notamment inspiré par la lutte contre la fraude fiscale.
De nombreuses société ne seront pas en mesure d’identifier un bénéficiaire effectif au regard des critères retenus. Dans ce cas, c’est le mandataire social qui devra être déclaré.
Qui peut consulter le registre des bénéficiaires effectifs ?
En écho aux difficultés de mise en œuvre du registre des trusts, prévu par la loi 2013-1117 du 6 décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière, le législateur a restreint l’accès aux informations sur les bénéficiaires effectifs.
On se souvient que la mise en ligne du registre des trusts avait été sanctionnée par le Conseil constitutionnel pour atteinte au respect de la vie privée (cons. Constit. QPC 21-10-2016 n° 2016-591).
En conséquence, le document relatif au bénéficiaire effectif sera accessible sur simple demande :
- Aux personnes mentionnées à l’article L.561-46 du CMF
- Aux personnes faisant partie de la liste figurant à l’article R.561-57 du CMF
On notera, dans la liste, les bâtonniers et les personnes habilitées par le Conseil National des Barreaux.
Les autres personnes devront être autorisées par décision de justice, la procédure devant le juge commis à la surveillance du registre étant codifiée aux articles R 561-59 et suivants du CMF.
Les sanctions
Le fait de ne pas déposer au registre du commerce et des sociétés le document sur le bénéficiaire effectif ou de déposer un document comportant des informations inexactes ou incomplètes est puni de six mois d’emprisonnement et de 7.500 € d’amende (art. L.561-49 CMF).
Pour les personnes physiques, une peine complémentaire d’interdiction de gérer et de privation partielle des droits civils et civiques est encourue.
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La déclaration de soupçons faisait ainsi son apparition en droit français. On se souvient des débats passionnés, eu égard à la protection du secret professionnel, que l’introduction de ces mesures avait provoqués.
L’ensemble du dispositif relatif à la lutte contre le blanchiment repose sur la notion de bénéficiaire effectif de la relation d’affaires4, dont la définition a été précisée par un décret du 2 septembre 20095, codifié aux articles R 561-1 à R 561-3 du CMF.
Comment le bénéficiaire effectif est-il défini ?
Le bénéficiaire effectif est, en synthèse, toute personne physique ayant vocation à être titulaire de droits portant sur 25% au moins des biens d’une personne morale ou des biens transférés à un patrimoine fiduciaire ou à tout autre dispositif juridique comparable relevant d'un droit étranger.
Pour les sociétés, le bénéficiaire effectif est toute personne physique détenant, directement ou indirectement plus de 25% du capital ou des droits de vote de la société ou exerçant, par tout autre moyen, un pouvoir de contrôle sur les organes de gestion, d’administration ou de direction de la société, ou sur l’assemblée générale des associés.
Depuis la directive de 2005, l’arsenal législatif s’est accru.
Une nouvelle directive du 20 mai 20156, a été transposée en droit français par l’ordonnance du 1er décembre 20167 : « renforçant le dispositif français de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme. »
Aux termes de cette directive, chaque État membre devait permettre l’identification du bénéficiaire effectif des personnes morales, au moyen de la mise en place d’un registre spécifique.
Quelles sont les entités concernées par l’obligation de déclaration du bénéficiaire effectif ?
La liste est très large, et repose sur l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés.
Sont concernées (art. L.561-46 du CMF) :
- Les sociétés et groupements d'intérêt économique ayant leur siège dans un département français et jouissant de la personnalité morale conformément à l'article 1842 du code civil ou à l'article L. 251-4 ;
- Les sociétés commerciales dont le siège est situé hors d'un département français et qui ont un établissement dans l'un de ces départements ;
- Les autres personnes morales dont l'immatriculation est prévue par les dispositions législatives ou réglementaires.
Les sociétés cotées ne sont pas visées, leurs actionnaires étant par ailleurs assujettis à des obligations déclaratives en cas de franchissement de seuils (art. L.233-7 du Code de commerce).
En revanche, les filiales de sociétés cotées sont concernées, ce qui n’est pas sans créer des difficultés.
En effet, dans la mesure où la détention peut-être indirecte, les personnes physiques bénéficiaires effectifs d’une société cotée devraient en principe être déclarées par les filiales.
Le principe retenu est que les entités tenues de s’immatriculer doivent déposer un : « document relatif au bénéficiaire effectif contenant les éléments d’identification et le domicile personnel de ce dernier ainsi que les modalités du contrôle qu’il exerce » (art. L.561-46 du CMF).
Ce dépôt est effectué lors de l’immatriculation, et dans les trente jours : « suivant tout fait ou acte rendant nécessaire la rectification ou le complément des informations qui y sont mentionnées. » (art. R 561-55 CMF).
Lorsqu’on confronte la liste des entités concernées avec la notion de bénéficiaire effectif, on se rend compte de l’étendue de l’obligation de communication.
Tout pacte d’associé ou convention de vote : « assurant un pouvoir de contrôle sur les organes de gestion, d’administration ou de direction de la société ou sur l’assemblée générale des associés » doit en principe être déclaré.
La notion de pouvoir de contrôle étant subjective, on pourra utilement se référer au pouvoir de nommer ou révoquer les organes de gestion ou de surveillance.
Tous les pactes d’actionnaires soumettant la nomination d’un organe de direction à l’accord d’un investisseur minoritaire ou accordant un droit de veto devront-ils être déclarés ? L’appréciation devra se faire au cas par cas.
Bien que l’on discerne mal l’intérêt de telles déclarations au regard de la lutte contre le blanchiment ou le financement du terrorisme, ces nouvelles obligations s’inscrivent dans un mouvement général et international vers la transparence, notamment inspiré par la lutte contre la fraude fiscale.
De nombreuses société ne seront pas en mesure d’identifier un bénéficiaire effectif au regard des critères retenus. Dans ce cas, c’est le mandataire social qui devra être déclaré.
Qui peut consulter le registre des bénéficiaires effectifs ?
En écho aux difficultés de mise en œuvre du registre des trusts, prévu par la loi 2013-1117 du 6 décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière, le législateur a restreint l’accès aux informations sur les bénéficiaires effectifs.
On se souvient que la mise en ligne du registre des trusts avait été sanctionnée par le Conseil constitutionnel pour atteinte au respect de la vie privée (cons. Constit. QPC 21-10-2016 n° 2016-591).
En conséquence, le document relatif au bénéficiaire effectif sera accessible sur simple demande :
- Aux personnes mentionnées à l’article L.561-46 du CMF
- Aux personnes faisant partie de la liste figurant à l’article R.561-57 du CMF
On notera, dans la liste, les bâtonniers et les personnes habilitées par le Conseil National des Barreaux.
Les autres personnes devront être autorisées par décision de justice, la procédure devant le juge commis à la surveillance du registre étant codifiée aux articles R 561-59 et suivants du CMF.
Les sanctions
Le fait de ne pas déposer au registre du commerce et des sociétés le document sur le bénéficiaire effectif ou de déposer un document comportant des informations inexactes ou incomplètes est puni de six mois d’emprisonnement et de 7.500 € d’amende (art. L.561-49 CMF).
Pour les personnes physiques, une peine complémentaire d’interdiction de gérer et de privation partielle des droits civils et civiques est encourue.
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- directive 91/308/CEE du 10 juin 1991 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux
- directive 2005/60/CE du Conseil du 26 octobre 2005
- ordonnance 2009-104 du 30 janvier 2009
- pour la notion de relation d’affaires cf. article L.561-2-1 du CMF
- décret 2009-1087 du 2 septembre 2009
- directive 2015/849 du 20 mai 2015 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme
- ordonnance 2016-1635 du 1er décembre 2016
Contentieux et procédures
