Fin du droit de retrait : une explosion atomique pour commencer 2019!

Le 10 novembre 2015, nous publiions sur Parabellum un article intitulé : « Droit de retrait, quel fondement ? », dans lequel nous cherchions à identifier le fondement textuel du droit de retrait de l’associé dans les sociétés d’exercice libéral.

Rappelons tout d’abord que le droit de retrait peut avoir deux sens, le « retrait d’exercice », qui consiste à quitter la structure pour exercer ailleurs, et le retrait capitalistique, droit qui permet de contraindre les co-associés à acquérir les titres du retrayant dans un certain délai ; il s’agit par conséquent d’un moyen de mettre fin unilatéralement au contrat de société.

Dans les SCP, le retrait capitalistique est prévu par la loi[[1]] . Dans les SEL, aucun texte ne le prévoit, mais la pratique considère possible de le mettre en œuvre, à condition qu’il ait été stipulé dans les statuts.

Rappelons ensuite que dans notre article précité, nous précisions : « dans les SEL, le fondement légal du droit de retrait est plus obscur[[2]] , aucun texte ne l’autorisant expressément ». Pour tenter de comprendre et d’ajuster la règle avec la pratique, nous proposions de considérer comme un fondement possible, certes très indirect, le deuxième alinéa de l’article L. 223-34 du Code de commerce.

Mais l’arrêt commenté atomise la jurisprudence antérieure.

Donnant partiellement raison à notre analyse de 2015, la Cour de cassation juge « qu’à défaut de dispositions spéciales de la loi l’autorisant, un associé d’une société d’exercice libéral à responsabilité limitée d’avocats ne peut se retirer unilatéralement de la société, ni obtenir qu’une décision de justice autorise son retrait, peu important le contenu des statuts. »

Précisons immédiatement que dans cette espèce, les statuts ne prévoyaient pas de droit de retrait. Mais la Cour prend soin de préciser que sa solution s’impose « peu important le contenu des statuts. » En d’autres termes, même si les statuts avaient prévu une clause de retrait, la solution aurait été identique.

Exit, dès lors, le droit de retrait.

À n’en pas douter, la solution est de principe. La cour d’appel avait fait droit, assez classiquement, à la demande de la retrayante, alors que la structure plaidait justement l’absence de fondement. Il s’agit donc d’une cassation limitée, justement, à l’autorisation de retrait, avec publication au Bulletin.

L’enjeu, on le comprend bien, est celui de devoir prendre en charge, et financer, le remboursement des parts sociales de l’associé retrayant, qui en l’espèce étaient évaluées à quelque 260 000 €. Mais il est aussi, en sens contraire, celui d’éviter d’avoir dans la durée, un ancien associé, devenu adversaire, pouvant exercer de nombreux droits politiques et financiers à l’intérieur de la structure, après l’avoir quittée.

Le séisme est d’envergure et de nombreuses questions vont se poser.

Par exemple, les auteurs[[3]] précisent que du fait de l’abrogation de la règle d’unicité d’exercice[[4]], l’associé qui ne peut se retirer pourra néanmoins exercer individuellement ou dans une autre structure.

Mais quid de l’hypothèse, très courante en pratique, d’une clause d’exclusivité figurant dans les statuts ? Dans ce cas, le problème paraît insoluble, sauf à revenir aux solutions anciennes : agir en dissolution pour mésentente.

Si une telle action n’est pas possible, ou échoue (on sait qu’une telle mesure est très difficile à obtenir, surtout si la structure comporte plusieurs autres associés qui continuent d’exercer harmonieusement), quel est le sort de notre malheureux associé ? Il sera condamné à poursuivre son exercice dans la structure, au mépris de la liberté d’exercice, valeur pourtant chérie par la jurisprudence de la Cour de cassation.

Gageons que la SCP va connaître un regain d’intérêt et que les dossiers de conflit d’associés, qui jusqu’alors commençaient presque toujours par un retrait, vont désormais connaître un sort aventureux, tant l’incertitude est importante.